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ARTICULO 938.-Circunstancias de la obligación anterior No hay novación, si la obligación anterior:
a) está extinguida, o afectada de nulidad absoluta; cuando se trata de nulidad relativa, la novación vale, si al mismo tiempo se la confirma; b) estaba sujeta a condición suspensiva y después de la novación, el hecho condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva, y el hecho condicionante se cumple; en estos casos, la nueva obligación produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior.
Fuentes y antecedentes: art. 878 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Introduccion COMENTADA al Art. 938 (con doctrina)
2. interpretación
2.1. Obligación anterior extinguida o viciada de nulidad Para que la obligación primitiva pueda servir de causa a la nueva obligación es necesario que sea válida y efectiva.
Por lo tanto, no podrá operar la novación si la obligación anterior estuviere extinguida (por ejemplo, mediante un pago) o afectada de nulidad absoluta "”que, como tal (por el motivo que fuere), no resulta susceptible de confirmación (arts. 386 y 387 CCyC)"”. La declaración de nulidad hace desaparecer la causa de la novación de modo retroactivo.
Ahora bien, la obligación originaria viciada de nulidad relativa podría servir de causa fuente de la nueva obligación, en caso de que fuera confirmada al momento de realizarse el acto novatorio (arts. 386 y 388 CCyC).
Por ejemplo, supóngase el caso de un menor de edad que contrajo una obligación y que, al llegar a la mayoría de edad, decide novarla confirmando el acto inicial (esto es, renunciando implícitamente a la acción de nulidad).
En este supuesto, no habría inconveniente para que opere este modo extintivo en tanto cesó el vicio invalidante y se confirmó el acto previamente afectado por una nulidad instaurada a fin de tutelar los intereses del propio menor. La obligación confirmada será válida y, como tal, susceptible de ser novada.138 2.2. Obligación anterior sujeta a una condición La condición constituye un requisito voluntario de eficacia de la obligación (art. 343 CCyC y ss.). En consecuencia, ni una obligación sujeta a condición suspensiva, cuyo hecho condicionante fracase, ni una sujeta a condición resolutoria retroactiva, cuyo hecho condicionante se cumpla, podrán ser causa fuente válida y eficaz de una nueva obligación en la novación.
En el caso de la condición suspensiva, la existencia y eficacia de la obligación está supeditada al acaecimiento de un hecho futuro e incierto. Por ejemplo, el caso del empleador que se obliga a entregarle a su gerente la suma de $100.000 si supera una cantidad determinada de ventas en el mes.
Si el hecho condicionante se cumple, no habría ningún impedimento para que prosperen los efectos de la novación. En cambio, si el hecho condicionante fracasa, significa que la obligación primigenia nunca logró constituirse verdaderamente; lo que obsta a que pueda extinguirse y, por lo tanto, que pueda ser novada por una obligación pura y simple.
En otras palabras, la falta de cumplimiento del hecho condicionante provoca la ineficacia de la obligación primitiva y la consiguiente imposibilidad de que sirva de causa fuente de una nueva obligación.
En el caso de una obligación sujeta a una condición resolutoria sucede algo similar, pero a la inversa. La existencia y la eficacia de la obligación desaparecerán en cuanto acontezca el hecho futuro e incierto pactado. Por ejemplo, el caso del empleador que se obliga a entregarle a su empleado $5.000 extra mensuales hasta que obtenga su título universitario.
En la medida en que la condición se cumpla, los efectos son retroactivos al momento en que se contrajo. Por lo tanto, la obligación originaria carecerá de vigencia real y, por lo tanto, no resultará pasible de ser novada.
En ambos supuestos, entonces, no se da la base que permita el acuerdo novatorio. La ineficacia de la obligación originaria priva a la novación de uno de sus presupuestos, ya que no puede extinguirse algo que no alcanza a tener efectividad.
El efecto retroactivo de la condición hace remontar la desaparición de la obligación a la fecha del acto constitutivo: si la condición suspensiva fracasa se estima que el derecho nunca nació, si se cumple la condición resolutoria de un derecho adquirido se reputa como si no hubiese existido.
Ello no significa que, como lo indica la normativa, la nueva obligación "”aun cuando no sustituya a la anterior"” produzca los efectos que como tal le corresponden.
(140) belluscio, AuGusto c.; zAnnoni, eDuArDo A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 3, Bs. As, Astrea, 1981, p. 680.
(141) Alterini, Atilio A.; AmeAl, oscAr J.; lópez cAbAnA, roberto m., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Bs. As, Editorial Abeledo Perrot, 2003, p. 629.
(142) borDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Tomo I, Bs. As., La Ley, 2008, p. 630.
Introduccion COMENTADA al Art. 938 (con doctrina)
Fuente del Codigo Comentado Infojus Ver articulos: [ Art. 935 ] [ Art. 936 ] [ Art. 937 ] 938 [ Art. 939 ] [ Art. 940 ] [ Art. 941 ]¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 938 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Infojus Argentina >>
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- DERECHOS PERSONALES
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TITULO I
- Obligaciones en general
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CAPITULO 5
- Otros modos de extinción
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SECCION 3ª
- Novación
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