24) La ley 23.521, al invadir esferas propias del poder judicial y al consagrar una eximente basada en la obediencia de órdenes reconocibles como ilegales es inconstitucional. La mencionada ley dispone art. 1°) que "se presume, sin admitir prueba en contrario, que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, pdiciales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial openitenciaria si noseresuelvejudidalmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de órdenes".
Esta ley presenta varias objeciones constitucionales relevantes.
En primer lugar, impone alos jueces una determinada interpretación de los hechos sometidos a su conocimiento en una causa o controversia (opinión del ministro Bacqué en su disidencia en Fallos:
310:1162 ). El Honorable Congreso de la Nación tiene facultades para establecer presunciones generales, pero en la norma que se analiza se observa que se dirige aun grupode casos específicamente delimitados subjetiva y objetivamente, con la clara intención de sustraerlos al juzgamiento por parte del Poder Judicial de la Nación, lo cual afecta la división de poder es.
En segundo lugar, consagra una eximente respecto de quienes han obrado en cumplimiento de órdenes claramente reconocibles como ilícitas, lo que es contrario a principios deuna larga tradición jurídica que hoy tiene rango constitucional.
Ya en el derecho romano se limitó la obediencia debida a los hechos que carezcan de la atrocidad del delito grave ("quae non habent atrocitaten facinoris") (Digesto, L.43, Libro 24, Título I11), regla que fue mantenida en el medioevo a través de los glosadores y postglosadores (Baldo, Bártolo) y en el derecho de inspiración cristiana que siempre consideró queno se podían justificar las conductas que se amparaban en órdenes contrarias ala ley divina.
Esta tradición jurídica no fue ignorada por los fundadores de la patria al declarar que"quedan abolidos para sienpre la pena de muerte
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Año: 2005, CSJN Fallos: 328:2306
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