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ARTICULO 2172.-Transmisibilidad. Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble dominante.
La servidumbre personal es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con derecho de acrecer.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el nuevo texto legal, se mantiene el criterio anterior en esta materia, con algunas innovaciones.
En la nueva normativa, quedan establecidas las siguientes formas de adquisición: por contrato (oneroso o gratuito), por disposición de última voluntad, que podrá sujetarse a cualquier modalidad, y por imperativo legal.
Como innovación, quedan eliminados, los supuestos de adquisición por destino del padre de familia y servidumbre que revive, o por usucapión, al suprimirse las clasificaciones de servidumbres aparentes y no aparentes y, continuas y discontinuas.
Constituye su fuente el Proyecto de Código Civil de 1998, arts. 2074 a 2076.
II. COMENTARIO
1. Modalidad Al ser constituida por título, pueden sujetarse a cualquier modalidad, como una condición, plazo y cargo. En consecuencia son admitidas tanto la condición y el plazo en sus formas suspensivas (suspenda el principio de su ejercicio) como resolutorias (limite su duración) (Gurfinkel de Wendy).
En cuanto al plazo, en el caso de las servidumbres personales éstas se extinguen por la muerte del titular y a los 50 años si éste fuera persona jurídica, estando prohibida toda estipulación en contrario; en cambio las reales se juzgan como perpetuas de no haber pacto en contrario que las limite en el tiempo y surja del acto constitutivo.
En relación al cargo, si bien el anterior Código no lo preveía expresamente, podría pactarse remitiéndonos a las normas generales. Borda da el ejemplo de la obligación del propietario del fundo dominante de mantener en buenas condiciones la senda que atraviesa (Borda).
No coincidimos con la calificación de Borda en ese aspecto, dado que en el ejemplo citado el titular del fundo sirviente sólo tiene la obligación de soportar el uso por parte del titular del fundo dominante pero, si se ha pactado alguna obligación, se tratará en todo caso de una obligación personal y no de una obligación inherente al derecho real de servidumbre. Cabe recordar al respecto que no hay obligación que corresponda al derecho real, salvo las llamadas obligaciones ambulatorias o propter rem que siempre requieren origen legal, situación que no se da en esta materia.
En este sentido, el art. 3010 del Código sustituido establecía expresamente la prohibición de establecer servidumbres que consistan en obligaciones de hacer y, en caso de transgredir dicha norma lo convenido valdrá como simple obligación.
La naturaleza del derecho real de servidumbre impone al titular del fundo sirviente obligaciones de no hacer, soportar o dejar hacer, pero no puede consistir en una actividad (in faciendo ), respetando el principio romanista (del cual no se ha apartado el nuevo Código) "las servidumbres nunca pueden consistir en un no hacer".
2. Constitución Del texto legal surge que pueden adquirirse por contratos onerosos o gratuitos (art. 2170), por disposición de última voluntad, en este caso el testador podría establecerlo mediante cláusula expresa, mientras no afecte la legítima de los herederos forzosos (Salvat, Borda).
En este supuesto es relevante mencionar que el nuevo texto legal considera el testamento ológrafo y por acto público y suprime la forma de testamento cerrado y los especiales (arts. 2477 a 2483).
Se prohíbe expresamente la constitución por el juez o impuesta judicialmente (art. 2169) y quedan eliminados, los supuestos de adquisición por destino del padre de familia y servidumbre que revive, así como la posibilidad de la adquisición por usucapión.
Para su adquisición derivada entre vivos se requiere título suficiente, entendiendo por tal el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir derechos reales (art. 1892).
En cuanto al modo, parte de la doctrina, considera que siempre es necesaria la tradición (Salvat) o que el fundo sea entregado para el ejercicio de la servidumbre. Otros autores, consideran que no hay tradición sino que ella se reemplaza por el ejercicio efectivo o por el título si es negativa (Segovia, Borda, Lafaille).
Explica Mariani de Vidal que en las servidumbres, por lo menos algunas de ellas, no hay propiamente tradición de la cosa, sino uso de ella, lo que explicaba el contenido del art. 2977 del anterior Código que establecía en su segunda parte: "...el uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición...".
El Código no lo decía expresamente, pero se refería a las servidumbres positivas (Mariani de Vidal). No basta el título si no que recién la primera vez que el titular de la servidumbre hace uso de ésta se tiene por cumplido el modo, y recién allí nacerá el derecho real (Gurfinkel de Wendy).
Respecto de las servidumbre negativas, que implican un mero abstenerse del titular del fundo sirviente, no se requerirá más que título para que ella tenga nacimiento, no siendo necesario el modo (Borda).
En la actualidad para su análisis nos remitimos al art. 1892, del que surge expresamente, en cuanto al modo suficiente, que el primer uso en las servidumbres positivas es modo suficiente de adquisición.
3. Forma En cuanto a la forma que debe revestir el título suficiente, deberá redactarse en escritura pública (art. 1017). Cuando la constitución sea a título gratuito, habrá de ser instrumentada por escritura pública bajo pena de nulidad (arts. 1552 y 1543).
Si la servidumbre se constituye por testamento, la disposición debe ser la expresión directa de la voluntad del testador y bastarse a sí misma, no pudiendo ser dejada al arbitrio de un tercero (art. 2465).
El documento de constitución o trasmisión de la servidumbre habrá de ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble para su publicidad y oponibilidad a terceros (art. 1893).
4. Transmisibilidad El nuevo texto legal, aclara que ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble dominante.
Es así que le otorga a la servidumbre personal el carácter de vitalicia cuando lo es a favor de persona humana y acaba con la muerte de este titular, si no se hubiera convenido un plazo que puede ser menor al de la vida del titular (art.
2165); esta solución es clara consecuencia de la imposibilidad de transmisión mortis causa (art. 2172).
La regla antes mencionada se aplica sin perjuicio del derecho de acrecer contemplado en el art. 2167 para la servidumbre a favor de varias personas, el que debe pactarse expresamente en el título.
Cuando la servidumbre es constituida a favor de persona jurídica, se extingue con ésta o a los 50 años de su constitución (art. 2182, inc. c), si no se pactó menor duración.
III. JURISPRUDENCIA
1. Si alguna duda cupiese sobre la existencia de una servidumbre o las restricciones por ella impuestas la interpretación debe hacerse a favor del dueño del fundo que se dice sirviente y de la libertad de esa heredad (conf. arts 3011 y 3044Cód. Civil) (CSJN, 12/12/2001, Lexis N° 14/79685).
2. Corresponde hacer lugar a la demanda tendiente a que se formalice la promesa de constitución de una servidumbre de paso contenida en la escritura de compra de los lotes adquiridos, aun cuando el terreno sobre el cual debía efectivizarse la servidumbre haya sido enajenado con posterioridad pues, nadie puede adquirir un derecho mejor o más extenso que el de aquellos que le han precedido en el dominio, ello en virtud de lo previsto art. 3270 del Cód. Civil (C1a Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. San Rafael, 5/7/2005, LLGran Cuyo, 2006 mayo, 456 con nota de Irene Pujol de Zizzias).
Las formas de constituir y adquirir las servidumbres reales son las únicas admitidas por la ley sustancial, es decir, aquéllas sólo pueden establecerse mediante acto o título constitutivo que les dé nacimiento (CCiv. y Com. Santa Fe, sala I, 30/5/1997, LL Litoral, 1998-1-292).
Si la utilización del paso por el actor, su familia y demás vecinos se ha desarrollado a raíz del permiso o tolerancia del propietario, ello lejos está de constituir el derecho real de servidumbre, toda vez que no responde a ninguno de los supuestos mediante los cuales se determina o adquiere el mencionado derecho (CCiv.y Com., 8a Nom. Córdoba, 6/8/2002, LLC 2003, marzo, 222).
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES TÍTULO XI. SERVIDUMBRE CAPITULO 2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR DOMINANTE Comentario de ELIANA VERÓNICA BRAIDOT Ver articulos: [ Art. 2169 ] [ Art. 2170 ] [ Art. 2171 ] 2172 [ Art. 2173 ] [ Art. 2174 ] [ Art. 2175 ]
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