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ARTICULO 721.-Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de matrimonio Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, ei juez puede tomar las medidas provisionaies necesarias para reguiar ias relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.
Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro; e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433.
Remisiones: ver art. 433 CCyC.
Introduccion COMENTADA al Art. 721 (con doctrina)
2. interpretación
La norma en comentario se refiere a aquellas resoluciones de naturaleza protectiva, de posible implementación en los juicios de divorcio y de nulidad del matrimonio, con una clara finalidad: "regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso".
Para su procedencia, se tiene en cuenta que la verosimilitud del derecho surge con la comprobación del vínculo familiar entre los afectados y el relato de los hechos que den cuenta de la situación. Puede abonarse con prueba autónoma (como un certificado de un psicólogo que acredite la situación de estrés o angustia) o requerirse "”o el juez ordenar de oficio"” la intervención del equipo interdisciplinario (principio de oficiosidad, art. 709 CCyC). También es posible que la urgencia no surja evidente y se estime prudente convocar a las partes a una audiencia donde la contraria será oída antes de resolver, y también los hijos (art. 12 CDN y principio de participación efectiva, art. 707 CCyC), dando paso a una bilateralidad acotada.
Las medidas provisionales no están sujetas a plazos de caducidad, y aunque la norma no lo dice "”a diferencia de lo que ocurre con las que se refieren a los bienes (conf. art. 722 CCyC)"” el juez fijará un término dentro del cual se deberán instar las acciones correspondientes (alimentos, ejercicio de la responsabilidad parental, divorcio, nulidad) cuando la medida se solicita con anterioridad a la presentación de la acción de nulidad o divorcio. Ello en función de que la tutela se concede por la situación que se genera en la familia por la ruptura de la relación y, además, porque es necesario resguardar el derecho de defensa que se verá afectado "”cautelarmente"” con este contradictorio restringido.
Tutela anticipada Finalidad Requisitos generales "¢ Verosimilitud del derecho Medidas cautelares Aseguran el resultado del juicio "¢ Peligro grave e inminente "¢ Contracautela "¢ Requieren juicio posterior "¢ Plazo de caducidad "¢ Verosimilitud (pretensión) Medidas provisionales Regulan las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos "¢ Urgencia por vulneración de un derecho fundamental "¢ Bilateralidad acotada "¢ Sin plazo de caducidad "¢ Antes o concomitante con la demanda principal 2.1. Atribución "”provisional"” del uso de la vivienda Ya el art. 231 CC disponía la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda que había constituido el hogar conyugal a favor de alguno de los cónyuges por razones de urgencia o peligro para las partes o los hijos, con la obligación de acreditar la conflictividad de la convivencia. Esta posibilidad también surge de la aplicación del art. 26, inc. b, de la ley 26.485, que prevé el dictado de medidas cautelares para ordenar la exclusión del hogar de quien ejerce violencia y/o el reintegro de la mujer, en carácter de medida preventiva urgente, con independencia de la titularidad del inmueble.
La convivencia de la pareja en periodos de crisis y deterioro de la relación puede provocar situaciones que van desde la tensión que provoca el cisma de la relación y su reflejo en una cohabitación insoportable, a supuestos de violencia física o emocional con grave perjuicio para los integrantes del grupo familiar. En ese contexto disfuncional se hace necesario disponer la exclusión o el reintegro "”o ambos"” de alguno de los miembros de la pareja para evitar que el divorcio o el cese de la convivencia que no pudo resolverse en términos acordados, desborde en situaciones incluso de peligro.
El CCyC, siguiendo la línea de condensar en un Título único distintas pautas procesales imprescindibles para dotar de efectividad a los derechos fundamentales "”en especial, de las categorías vulnerables (art. 75, inc. 23, CN)"”, incorpora dentro de las medidas provisionales la atribución de la vivienda. La medida de atribución provisional del uso exclusivo de la vivienda puede ser solicitada por ambas partes, o ser ordenada de oficio por el magistrado. Deben reunir los presupuestos de admisibilidad: verosimilitud del derecho, fundado en situaciones de malestar grave o riesgo que pueden ser acreditadas previamente o con intervención del equipo técnico del tribunal, y urgencia.
Debido a que la atribución de la vivienda es uno de los problemas centrales del cese de la convivencia de las personas, al resolver sobre la procedencia provisional de ella es imprescindible considerar el principio de solidaridad al que nos referimos, y aplicar los principios generales de los procesos de familia sin olvido del rol de acompañamiento que caracteriza al juez de familia.
La adjudicación tendrá vigencia hasta tanto se resuelva la cuestión, con mayor profundidad de análisis y prueba "”de conformidad con las pautas que indica el art. 443 CCyC"”, sin perjuicio de que el caso o el propio acuerdo que puedan hacer las partes, si son convocadas a audiencia, aconseje imponer un término distinto.
A fin de determinar la procedencia y el plazo de duración, el juez ponderará distintas pautas, entre las que se destacan:
a) el interés familiar: esta pauta busca integrar los derechos de todos los miembros involucrados y no únicamente el del peticionario de la vivienda. Resulta de utilidad para evaluar la situación, y si esta no es de riesgo inminente, la intervención de un equipo de profesionales de la conducta que informe sobre la dinámica familiar; b) el cuidado de los hijos: las familias de hoy se caracterizan por cierta movilidad de los roles estereotipados de antaño, con mujeres inmersas en el mercado laboral y hombres que comparten más las tareas del hogar y la crianza. Esta realidad también debe ser ponderada fundamentalmente para que la separación de la pareja incida lo menos negativamente posible en los niños y las relaciones parentales, siendo preferible mantener en el hogar conyugal a aquel que más tiempo pueda ocuparse de los hijos; c) de ser posible, deberán acreditarse los ingresos de cada integrante de la pareja o las posibilidades reales de satisfacer el derecho a la vivienda de aquel que se pretenda sea excluido; d) al disponer la atribución, se debe ordenar la entrega de los objetos personales de quien deba retirarse y la realización de un inventario "”que puede ser requerido al excluido antes de ejecutar la disposición"” sobre los bienes que se lleve consigo; e) puede establecerse "”si las condiciones lo permiten"” el pago de una renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges. Para determinarlo, el juez debe contar con elementos de juicio suficientes que no siempre se aportan en demandas de este tipo. Este es uno de los temas que puede ser resuelto a partir del principio de inmediación con la convocatoria a audiencia a las partes una vez dispuesta la exclusión de alguno de ellos y para organizar la ejecución de la disposición judicial; f) generalmente, resulta necesario disponer un régimen de alimentos para los hijos y expedirse sobre el cuidado de ellos y el ejercicio del derecho de comunicación con el no conviviente, en forma simultánea con la atribución del hogar. Si las razones de urgencia no son tales que obliguen a la adopción de la medida sin sustanciarla, es conveniente que la parte contraria a quien la solicita tenga ocasión de expedirse sobre estos puntos. De ese modo el juez contará con mayores elementos en su decisión, e incluso podrá convocar a audiencias de conciliación sobre este y otros puntos, con especial atención al deber de escuchar a los hijos de la pareja; g) eventualmente, también se determinarán provisionalmente los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta "”si ello es posible"” las pautas establecidas en el art. 433 CCyC (trabajo en el hogar, dedicación al cuidado de los hijos, edades, estado de salud, capacitación laboral y posibilidad de acceder a un empleo, colaboración en las actividades del otro cónyuge, condición inmobiliaria de la vivienda que se atribuye, tiempo de la unión, situación patrimonial de ambos). A ese fin, bastará la indicación de algunos de esos ítems en la demanda con la que se pretenda la atribución cautelar de la vivienda y la fijación de estos alimentos. Dada su naturaleza cautelar, eventualmente podrán ser aumentados o disminuidos, a resultas del proceso de revisión de la medida si se plantea su reposición o de la apelación. Su vigencia se extenderá hasta tanto se resuelvan los alimentos definitivos, o durarán por el plazo que discrecionalmente fije el juez.
2.2. El cuidado personal de los hijos La atribución del cuidado de los niños también puede, si las razones de urgencia son fundadas, decidirse por vía judicial y a favor de alguno de los progenitores. Se realiza una remisión específica a la responsabilidad parental.
Lo cierto es que, en la atribución provisional del cuidado exclusivo, se carece, en general, de los elementos suficientes para disponerla. El cuidado se vincula con la cotidianeidad de la vida de los padres y los hijos, y la regla general es que debe disponerse el cuidado personal compartido del hijo con la modalidad indistinta, salvo que ello no sea posible o que resulte perjudicial (cfr. art. 651 CCyC).
Ante el cese de la convivencia, el cuidado puede ser asumido por uno o ambos, y en esta última modalidad, ofrece dos variantes: compartido alternado o compartido indistinto. En el primer caso, el niño transcurre periodos de tiempo con cada progenitor; en el segundo, reside de manera principal en el domicilio de uno pero ambos progenitores comparten las decisiones y se distribuyen las responsabilidades derivadas de la crianza.
Si los hechos que motivan la pretensión cautelar comprometieron o afectaron el interés superior del hijo "”alguno de sus derechos"”, es viable la atribución unilateral del cuidado personal de modo provisional y hasta tanto mayores elementos y la inmediación y ejercicio del derecho a ser oídos de todos los involucrados se efectivice.
(149) pEyrano, jorGE W., "Precisiones sobre el concepto de tutela diferenciada", en Revista de Derecho Procesal, t. 2009-1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009, p. 22. señala: "habrá tutela procesal diferenciada cuando "”excepcionalmente y a raíz de experimentar urgencias apremiantes el requirente del servicio de justicia o de las singularidades del derecho material cuya aplicación se reclama"” se hubiera instrumentado un montaje procesal autónomo de cierta complejidad, portador de una pretensión principal y que cuenta con la dirección de un órgano jurisdiccional investido de facultades incrementadas e inusuales; estructura que deberá satisfacer, en la medida de lo razonable, la garantía del debido proceso (que ampara tanto al requirente del servicio de justicia como al requerido) y que se deberá apartar, en varios aspectos, y, notoriamente, de las matrices vigentes clásicas. Dicho montaje procesal deberá brindar al demandante un trato preferencial y admitir, por lo común, una legitimación activa amplia".
(150) KEMElMajEr dE CarluCCi, aida, "Prioridad de los valores solidaridad y responsabilidad familiar por sobre el de autoridad familiar", en Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras (dir.), Tratado de Derecho de Familia según el CCyC de 2014 , 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, p. 79, con cita de Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la "casa" a la persona), Madrid, Civitas, 1999.
(151) KEMElMajEr dE CarluCCi, aída, "Principios procesales y tribunales de familia", en JA, 1993, IV, 676.
Introduccion COMENTADA al Art. 721 (con doctrina)
Fuente del Codigo Comentado Infojus Ver articulos: [ Art. 718 ] [ Art. 719 ] [ Art. 720 ] 721 [ Art. 722 ] [ Art. 723 ] [ Art. 724 ]¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 721 del Código Civil y Comercial Argentina?
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