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ARTICULO 2162.- Definición. La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo.
Introduccion COMENTADA al Art. 2162 (con doctrina)
2. Interpretación
2.1. Concepto y caracteres de las servidumbres Esta norma menciona que se trata de un derecho real, reiterando así lo dispuesto en el art. 1887 CCyC, que prevé los derechos reales reconocidos por la ley. Esta afirmación se ve reforzada por la circunstancia de que su titular cuenta con una acción real (acción confesoria) para restablecer el ejercicio pleno de su derecho y porque el titular ejerce sus facultades directamente sobre la cosa objeto de servidumbre "”el fundo sirviente"”.
Además, en la nota al art. 2970 CC, se señaló las distintas razones que corroboran que la servidumbre es un derecho real:
a. el objeto de una servidumbre es atribuir, a quien ella pertenece, un derecho real sobre el fundo gravado; b. la mutación de los propietarios no trae cambio alguno en las relaciones recíprocas de las heredades; C. el que por un título cualquiera adquiere un fundo, al cual es debida una servidumbre, puede usar de ella, aunque no fuese indicada en el contrato de venta; d. el nuevo propietario de una heredad gravada con una servidumbre debe sufrirla, aun cuando hubiese adquirido la heredad sin cargas; e. la muerte del que ha motivado una servidumbre no la extingue, lo que demuestra que la servidumbre, en su constitución, no es una obligación personal de hacer o de no hacer; y f. si el dueño del predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre, el derecho del dueño del predio dominante no se resuelve en obtener daños y perjuicios. Puede exigir que los tribunales le hagan dar el goce efectivo de la servidumbre.
Que sea un derecho real conlleva ciertas consecuencias, pues "atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código". Así, el art. 1886 CCyC consagra dos atributos típicos de los derechos reales, que atribuyen a su titular el derecho de persecución: esto es, la facultad de perseguir la cosa en poder de quien la tenga (ius persequendl) y el derecho de preferencia (ius preferendi) "”que importa el derecho de ser preferido en el ejercicio de su derecho con respecto a otros derechos reales de igual o distinta naturaleza sobre la misma cosa, pero constituidos posteriormente"”.
2.2. Principio de la "atipicidad" de las servidumbres La regulación de las servidumbres no escapa a los alcances del principio de "numerus clausus" previsto en el art. 1887 CCyC, según el cual solo la ley establece los derechos reales, limitando su número. Además, el CCyC prevé que los derechos reales y su estructura son creados y regulados por la ley (orden público), por lo que es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley o la modificación de su estructura.
Ocurre que el número cerrado y la tipicidad son muy importantes, especialmente en lo relativo a los derechos reales sobre cosa ajena, pues se parte del principio de la libertad de los inmuebles. Si se admitiera una multiplicidad de derechos sobre cosa ajena, se terminaría por vaciarlos de contenido, desnaturalizando así al derecho de dominio.
Sin embargo, en materia de servidumbres, el CCyC ha permitido a los particulares cierta libertad en cuanto a su constitución y a las previsiones en los títulos que le sirvan de fuente, circunstancia que la doctrina ha denominado "principio de atipicidad". Ahora bien, aquella autonomía posee su límite en el orden público, en lo que hace a sus características necesarias, que no pueden ser dejadas de lado por las partes. En particular, el contenido de una servidumbre no puede consistir nunca en un hacer, y siempre debe otorgar una utilidad, aunque más no sea de "mero recreo".
Esta norma establece una atipicidad propia de las servidumbres que en nada contradice el citado principio de numerus clausus, mientras que otorguen alguna ventaja. Por otro lado, cabe recordar que esta atipicidad no implica que las partes puedan crear derechos reales distintos de los reconocidos por el CCyC, sino solo que puedan establecer servidumbres distintas -que siempre estarán sometidas al régimen aquí previsto-, 2.3. Contenido de las servidumbres El CCyC prevé que el titular puede obtener alguna utilidad constituida por la facultad de usar la heredad ajena e impedir que su propietario ejerza algunos de sus derechos.
El objeto de este derecho real solo puede ser una cosa inmueble, a diferencia del usufructo y el uso, cuyo objeto también pueden ser las cosas muebles Así las cosas, las servidumbres, ya sean reales o personales, necesariamente requieren para su constitución de la existencia de dos inmuebles, y deben recaer sobre un inmueble ajeno, toda vez que no es posible crearla sobre un fundo propio.
Inclusive, la servidumbre no puede ser vendida por separado del inmueble, pues solo le podrá reportar alguna ventaja a los fundos vecinos -que, como se verá más adelante, no implica necesariamente contigí¼idad-, 2.4. La cuestión desde lo funcional El CCyC ha simplificado la regulación de este derecho real; en particular, esta norma establece una previsión superadora de la dispuesta en el CC, pues indica expresamente la necesidad de dos inmuebles y, aunque pudiera parecer básico, termina con las discrepancias existentes en la doctrina en torno a que el usufructo, el uso y la habitación no son especies del género servidumbres.
Ello, sin señalar la explícita mención al necesario otorgamiento de una utilidad o ventaja, aunque sea de "mero recreo".
Introduccion COMENTADA al Art. 2162 (con doctrina)
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