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ARTICULO 1512.-Concepto. Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.
El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.
El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1392.
Cabe destacar que los mismos autores del Código, al exponer los fundamentos del mismo, manifiestan que a los fines de regular el contrato de franquicia, se tomó como base el Proyecto de 1998, introduciendo algunas modificaciones que se consideraron necesarias para adaptarlo a las nuevas modalidades y normativas existentes, y que las definiciones normativas han seguido el modelo de Unidroit.
II. Comentario
1. Introducción El contrato de franquicia ha tenido una amplia difusión en la práctica y ha sido regulado por el anterior Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil del año 1998.
El Derecho comparado, especialmente las leyes estaduales (es el caso, por ejemplo, de la legislación de los estados de Kentucky, Nebrasca, Michigan, Utah y Texas), en Estados Unidos de América y los reglamentos de la ex Comunidad Económica Europea (CEE 4087/88, 556/89, y 2349/84, en lo pertinente), son antecedentes de relevante importancia para el tratamiento legislativo del tema.
Merece destacarse también la Ley Modelo sobre la divulgación de la información en materia de franquicia de UNIDROIT (Roma, 2007) y una propuesta de Anteproyecto de ley de contratos de distribución elaborada por la Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia de España en diciembre de 2005 y publicada en el Boletín número 2006 del Ministerio de Justicia en febrero de 2006.
En primer lugar, previo a ingresar al análisis del contrato de franquicia, cabe destacar la importancia de la regulación normativa que trae aparejada el nuevo Código Unificado. En efecto, si bien este contrato gozaba de " tipicidad social" por la fogosa utilización que tuvo a partir del año 1980 en nuestro país, era imperiosa su legislación a los fines de despejar numerosas dudas que existían en torno a su aplicación.
A partir del nuevo marco regulatorio, si bien algunas cuestiones quedaron poco claras, son palmarias las ventajas de toda índole, que trae aparejada la tipicidad legal que adquiere el contrato de franquicia.
Ahora bien, en la regulación particular del contrato se destaca la vinculación de la franquicia con un sistema probado bajo un nombre comercial o marca del franquiciante, que es el centro de la razón económica del contrato.
Siguiendo a la jurisprudencia argentina, parte de la doctrina nacional y el derecho foráneo, se consagra la independencia de ambas partes y, consecuentemente, la no transmisión al franquiciante de las obligaciones del franquiciado ni la relación con sus dependientes; haciendo, sí, responsable al franquiciante por los defectos o vicios del diseño del sistema.
2. Concepto y caracteres del contrato de franquicia Corresponde ingresar al estudio del art. 1512, el cual se centra en brindar un concepto que deja en claro el funcionamiento del contrato de franquicia.
En primer lugar, cabe advertir la importancia de utilizar un término que corresponde a nuestra lengua castellana, "franquicia" , ya que desde el comienzo el contrato cuya regulación se estatuye era conocido en la lengua inglesa como " franchising " , generando dudas en cuanto a su interpretación.
Desde esta óptica, el artículo referenciado establece que " Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado" .
A nuestro criterio, la norma aludida ofrece una definición descriptiva que permite alcanzar una noción genérica de los principales aspectos vinculados con el contrato de franquicia.
Sin embargo, vale la pena destacar la opinión de Molina Sandoval en tanto, al estudiar la definición del nuevo Código, realiza las siguientes críticas:
1. Por un lado, entiende que la norma debería haber aludido a " designaciones" y no a " nombre comercial" , ya que los términos " nombre comercial" o " nombres de fábrica, comercio y agricultura" fueron reemplazados por el de "designaciones" y se encuentran regulados en los arts. 27 y ss., de la ley 22.362.
2. Por otro lado, también considera que cuando la norma se refiere a " emblema" genera la duda si pueden incorporarse otros signos distintivos del negocio (signos, dibujos, monogramas, grabados, imágenes, etc.) y cuáles serían los alcances que debe tener. En este sentido, el jurista mencionado sostiene que la alusión a emblema no es aconsejable y podría generar confusiones, ya que: (a) si el emblema está registrado como marca es innecesaria la alusión a emblema (ya que el concepto marca, incluye, en su interior, el mismo emblema); (b) si no está registrado, la sola mención de " nombre comercial" (rectius : designación) hubiera sido suficiente para englobar el concepto de emblema; (c) podría entenderse que la franquicia podría girar bajo un emblema y no una enseña, dibujo o algún otro elemento diferenciador.
3. Asimismo, considera que el art. 1512, en su primer párrafo alude a " nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante" cuando podría haber mencionado " sobre los que tiene derecho" , ya que el segundo párrafo de dicho artículo justamente reduce la exigencia de titularidad de dichos derechos, pudiendo " tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato" .
4. Por último, Molina Sandoval expresa que la norma alude a " prestación directa o indirecta", pero sin brindar los alcances de la noción (lo cual sería conceptualmente razonable si se brindara tales alcances). En este sentido, sostiene que en toda la regulación de la franquicia no se alude a la noción de " prestación indirecta", lo cual deja un amplio margen de especulación.
Más allá de las críticas que se puedan realizar a la definición brindada por el art. 1512, es importante contar con la presente norma ya que conceptualiza un contrato de gran utilización en nuestros días.
En esta inteligencia, Marzorati define al contrato de franquicia como " aquel celebrado por escrito en el cual el otorgante ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribución de su producción, vender o distribuir bienes o prestar servicios en forma exclusiva, un sistema para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relación de asistencia del otorgante con carácter permanente, bajo el control de éste, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña, propiedad del otorgante y de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales" .
En esta línea, el autor citado expresa que la franquicia en sentido propio es en realidad un método para duplicar un negocio exitoso, y en esto estriba la diferencia con cualquier sistema de distribución. Sostiene que el negocio del franquiciado no es vender el mismo producto acreditado o prestar igual servicio que el franquiciante, sino venderlo del mismo modo independientemente para emular su éxito.
Desde otro costado, también recuerda que otros doctrinarios lo consideran como un tipo secundario de agrupación de empresas que crece " formando enjambres" y para ello funda filiales que quedan integradas a una unidad más vasta con una dirección económica unitaria.
Por otro lado, Heredia sostiene que la franquicia debe ser concebida como un contrato marco que contiene la organización general de las relaciones entre franquiciado y franquiciador y que es fuente de los contratos de aplicación individual que a él le dan vida y movimiento.
De tal modo, entiende que existen dos tipos de franquicia, la de distribución en el cual el franquiciado se limita a distribuir y comercializar productos fabricados por el franquiciante con el signo distintivo de este último y bajo su control y asistencia técnica, y por otro lado, el de servicio según el cual el franquiciado fabrica la mercadería, limitándose el franquiciante a prestarle un servicio a título de asistencia técnica, referido a la forma de comercialización de los productos la cual se cumple bajo el control y con utilización de la marca o nombre comercial del franquiciador.
Asimismo, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), remarca que " Una operación de franquicia es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado en aspectos tales como el know - how y la asistencia técnica; el franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y/o un procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios recursos" .
Con relación a los caracteres del contrato de franquicia, se puede decir que nos encontramos ante un contrato que se caracteriza por ser consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, generalmente entre empresas, de adhesión y con cláusulas generales predispuestas, intuitu personae , y que a partir del nuevo Código, goza de tipicidad legal.
3. Autonomía Es oportuno destacar como una característica fundamental en el contrato de franquicia, la autonomía que rige en la vinculación contractual de ambas partes (franquiciante y franquiciado).
En este sentido, Marzorati afirma que el franquiciado desempeña sus funciones con autonomía, puesto que no hay una relación de dependencia jurídica. En efecto, sostiene que la autonomía es un elemento tan esencial al contrato de franquicia que su ausencia determina el encuadre de la relación en el derecho laboral. Sin embargo, remarca que esta característica no significa negar la subordinación técnica que existe en razón de la asistencia y entrenamiento que presta el franquiciante al franquiciado, así como tampoco la facultad de control que tiene aquél sobre éste.
Desde este punto de vista se entiende que cada una de las partes de la relación, es jurídica y financieramente independiente de la otra.
La autonomía se pone de relieve en cuanto el franquiciado actúa a nombre y por cuenta propia, es decir, que asume los riegos del negocio que establece, sin que exista ningún vínculo de carácter laboral entre las partes, en tanto no hay una relación de dependencia.
4. Colaboración Desde otro costado, se advierte que también existe un fuerte grado de colaboración entre las partes, ya que ambas, a través del contrato de franquicia, obtienen diferentes ventajas.
En esta inteligencia, por un lado el franquiciante adquiere bocas de expendio para la comercialización de sus productos con un alto grado de penetración en el mercado, reduciendo el monto de sus propias inversiones y los riesgos en lo atinente a su expansión. Por su parte, el franquiciado que muchas veces se ve representado por un pequeño empresario, tiene a través del contrato de franquicia, la posibilidad de " largarse" al comercio y al público, sin los riesgos típicos que ello conlleva, ya que lo hace a través del uso de una marca que es conocida por los consumidores.
En igual sentido, la Dra. Kemelmajer de Carllucci identifica las ventajas que ambas partes obtienen a través del franchising , considerando que el franquiciante mejora su penetración en el mercado, difunde su marca con el esfuerzo del franquiciado, obtiene bocas de salida del producto sin arriesgar capital propio, es decir que expande sus propios negocios eliminando los riesgos de la comercialización, y por otro lado, el franquiciado desarrolla su propio negocio en forma relativamente segura, pues lo hace sobre una marca conocida y de acuerdo a un método ya experimentado.
Esta colaboración se manifiesta en la asistencia permanente que el franquiciante debe brindar al franquiciado, a través de la información, capacitación, instrucción, asistencia técnica e incluso a veces hasta financiera, etc.
Como sostiene Lorenzetti la colaboración se enmarca en el interés común de ambas partes por la continuación y el éxito del negocio, ya que aunque es un contrato de cambio de prestaciones, ellas se obtienen fundamentalmente de la conducta concurrente y complementaria de las partes.
En una palabra, la franquicia no puede funcionar sin una cooperación activa y onerosa, sin la interacción de ambas partes.
5. Caracterización del franquiciante El artículo que comentamos dispone que el franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.
Esta característica en relación a la persona del franquiciante resulta fundamental a los fines del desarrollo del contrato de franquicia, en tanto un aspecto determinante lo constituye la adjudicación a favor del franquiciado de la licencia para el uso de su marca.
Solo podrá transferir legalmente la marca y el know - how aquel que ostente su titularidad. Cabe destacar que en las operaciones de franquicia la existencia de una licencia de marca constituye un elemento esencial de este contrato.
En este orden de ideas, los Dres. Pita sostienen que la transmisión de derechos que el franquiciante realiza al franquiciado para que éste pueda comercializar los bienes y servicios objeto del contrato incluye, además el know -how , la marca o licencia respectiva, lo cual implica que el otorgante es titular exclusivo de tales derechos o tiene la facultad de trasmitirlos o utilizarlos por algún título.
Por su parte, también se establece que el franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado.
Con relación a esta cuestión la norma no tiene en cuenta que la noción de control del art. 33 de la Ley de Sociedades Comerciales también incluye al control externo de hecho, con lo cual una interpretación amplia podría llevarnos a entender que el art. 1512 contempla tanto el control interno como el externo. Sin embargo, Molina Sandoval critica esta prohibición al sostener que no existe una clara justificación del sentido de la norma. En efecto, entiende que el franquiciante podría optar por desarrollar una unidad de negocios propia bajo un sistema de franquicia a través de una controlada y una vez constatada una adecuada evolución ceder, no ya el fondo de comercio (con las claras complicaciones que ello trae aparejado), sino directamente el paquete accionario de control.
Por otro lado, el jurista citado manifiesta que tampoco ve fundamento (en la medida en que no exista discriminación económica u otorgamiento de ventajas a sus propias unidades) de que un grupo económico desarrolle sus actividades mediante franquicias propias (mediante sus controladas) o ajenas (con terceros franquiciados), sosteniendo que el mismo Código en su art. 1513, inc. b), al explicar franquicia de desarrollo, permite que los negocios que lleve a cabo por el llamado desarrollador " dependen o están controlados, en caso de que se constituyan como sociedades, por el desarrollador" (sic). Vale decir: la propia regulación proyectada no es clara cuando permite que el desarrollador pueda " controlar" (en sentido societario) subfranquicias, pero por otro lado lo prohíbe expresamente.
Ver articulos: [ Art. 1510 ] [ Art. 1509 ] [ Art. 1511 ] 1512 [ Art. 1513 ] [ Art. 1514 ] [ Art. 1515 ]
¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1512 del Código Civil y Comercial Argentina?
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- DERECHOS PERSONALES
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TITULO IV
- Contratos en particular
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- Franquicia
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