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ARTICULO 104.-Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.
Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo.
Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Dentro del marco del paradigma protectorio que caracteriza al nuevo cuerpo legal protegiendo a los más débiles, se mantiene en la regulación de la tutela su concepción como institución subsidiaria dirigida a brindar protección al niño, niña o adolescente que carece de un adulto responsable que asuma su crianza (sean los padres o guardadores).
Teniendo presente la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en la Constitución Nacional (art. 75 incs. 22 y 23 CN), guarda una coherente vinculación con el nuevo paradigma de la niñez y adolescencia, siendo el ámbito familiar el medio natural para el crecimiento y bienestar de sus miembros, en especial de los niños, instalándose una verdadera ética de los vulnerables, fundada en una igualdad real y concreta, promoviendo a su vez su autonomía. De ahí, la modificación que se señala en el Proyecto en torno a su definición, apuntando a la función, no ya de "gobernar la persona y bienes del menor de edad" (art. 377 del Código sustituido), sino más bien a la protección integral de la persona y bienes del niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil.
Según la opinión de Jáuregui, el Proyecto mantiene la sistematización del Proyecto de 1998, conservando inclusive idénticos títulos.
Fuentes: Proyecto de 1998, Libro Segundo. Parte General, Título 1. De la persona humana. Sección Cuarta. Tutela (arts. 49 a 81).
II. Comentario
1. Nociones generales y fundamento El precepto legal toma en cuenta la necesidad de brindar a través de esta institución jurídica y social (Jáuregui), la protección a la persona y a los bienes de los niños, niñas y adolescentes, en cuanto sujetos de derechos, no como objeto de protección.
Con un enfoque de derechos humanos en cuanto al modo de percibir y concebir a la niñez y adolescencia a partir del dictado de la Convención de los Derechos del Niño, cobra relevancia la función protectoria de la tutela atravesada con principios generales que contribuyen al desarrollo integral de los mismos; a saber: el interés superior del niño, la autonomía progresiva conforme sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
Incorporada la noción del guardador al Código Civil y Comercial de la Nación en el Título VII sobre la Responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño (implicando no sólo las funciones protectorias de cuidado, guía, atención en términos integrales, sino también las de representación legal) puede ser conferida por el juez que otorgó la guarda a dicho guardador, si así conviene al interés superior del niño.
De la misma manera ocurre, si la guarda recae por delegación de los titulares de la responsabilidad parental, en un pariente, siendo el juez que así lo haya homologado el que otorgue estas funciones de protección a la persona y bienes del niño, niña y adolescente.
2. Carácter subsidiario Se destaca el carácter subsidiario de la tutela, cobrando virtualidad ante el fallecimiento de los progenitores o cuando éstos hayan sido privados o suspendidos de la responsabilidad parental.
3. Fines Se distinguen los siguientes fines:
a) Protección de la persona del niño, niña o adolescente.
b) Protección de los bienes del niño, niña o adolescente.
c) Representación legal del niño, niña o adolescente, con los alcances previstos en el nuevo Código unificado.
III. Jurisprudencia
1. El interés superior del niño puede ser definido como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ello el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (Trib. Coleg. de Inst. Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 22/6/2009, Abeledo Perrot N° 45001044).
2. La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho de los niños a mantener relaciones familiares en la medida de lo posible con sus progenitores y con otros miembros de su familia, preservando con ello, también, no sólo los derechos de éstos sino el conjunto de responsabilidades que atañen a los padres, representantes legales, y familiares de los niños en la satisfacción de los derechos e intereses de estos últimos (Trib. Coleg. de Inst.
Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 22/6/2009, Abeledo Perrot N° 45001044).
3. La tutela es una institución, un medio de protección de la persona y bienes de los menores de edad, que implica también su representación (Trib. Coleg.
de Inst. Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 22/6/2009, Abeledo Perrot N° 45001044).
4. La tutela es una institución de protección de menores de edad, subsidiaria, ante inidoneidad o ausencia de los progenitores. El instituto de la tutela no tiene la real significación que le otorga quien la ejerce o quien se encuentra bajo tutela, el acento legal está puesto en un conjunto de normas que protegen la persona y el patrimonio del pupilo, pero que, no llegan a traslucir la esencia de la solidaridad, compromiso y disposición que debe forjar el tutor que se hace cargo del menor de edad que se encuentra en situación de desamparo (Trib. Coleg. de Inst. Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 22/6/2009, Abeledo Perrot N° 45001044).
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¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 104 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
LIBRO PRIMERO
- PARTE GENERAL
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TITULO I
- Persona humana
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CAPITULO 10
- Representación y asistencia. Tutela y curatela
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SECCION 2ª
- Tutela
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Parágrafo 1°
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