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ARTICULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las con se
cuencias de la violación de los derechos personalíslmos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Remisiones: ver comentario al art. 1741 CCyC.
Introduccion COMENTADA al Art. 1738 (con doctrina)
2. Interpretación
Previo a ingresar en el análisis particular de la norma en comentario es preciso recordar que, si bien el daño resarcible lato sensu es la afectación de un interés lícito, no puede perderse de vista que existe una homogeneidad entre la sustancia del daño y su efecto o secuela. En efecto, si el interés afectado es patrimonial, la consecuencia es entonces de la misma índole, y si el interés vulnerado es moral, la consecuencia, por lo tanto, también lo ha de ser. Entonces, el daño jurídico debe ser entendido como la ofensa a un interés ajeno lícito, que provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el espíritu.
Esta última postura es la que ha adoptado el CCyC. En efecto, mientras que el art. 1737 CCyC define al daño jurídico como la lesión a un derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, el art. 1738 CCyC menciona al daño emergente y al lucro cesante "”esto es, las consecuencias resarcibles desde el punto de vista patrimonial"”, y también a las consecuencias de la lesión de los derechos personalísimos de la víctima, que en puridad pueden sertanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Por su parte, el art. 1741 CCyC"”a cuyo comentario cabe remitir"” regula la indemnización de las consecuencias no patrimoniales.
Es claro entonces que el nuevo Código sigue manteniendo la clasificación dual del daño, que lo divide en patrimonial (o material) y moral (o extrapatrimonial), y no admite ninguna otra categoría (lo cual, por otra parte, violaría el principio lógico de tercero excluido, pues lo que no es patrimonial es extrapatrimonial, y viceversa). La mención a la salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en el proyecto de vida no implica entonces postular la existencia de "nuevos daños" (porque todas esas son descripciones de posibles formas de nocividad desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión, es decir, en sentido fáctico o "naturalístico", no jurídico), sino enfatizar que la tutela se centra en la persona, y que la violación de sus derechos personalísimos dará lugar a la reparación de las consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales que de ella resulten.
2.1. El daño emergente La norma en comentario se refiere en primer lugar al daño emergente, que puede producirse tanto por la destrucción, deterioro o privación del uso o goce de bienes materiales como por los gastos que, en razón del evento dañoso, la víctima ha debido realizar. En ambos casos se produce un detrimento o disminución del patrimonio del damnificado como consecuencia del hecho que se analiza.(140) Es preciso tener en cuenta, sin embargo, que cuando se resarce el daño emergente no se está indemnizando el valor del bien comprometido, sino el interés que aquel satisfacía en la esfera patrimonial del damnificado, que puede o no coincidir con el valor objetivo del bien en sí mismo.(141) Entre otros, se encuentran comprendidos en el daño emergente los gastos de reparación o reposición de las cosas menoscabadas como consecuencia del acto ilícito, los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte (a los cuales alude expresamente el art. 1746 CCyC), los gastos de tratamiento psicológico, etc.
2.2. El lucro cesante El art. 1738 CCyC se refiere también al lucro cesante, es decir, a la privación o frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima. Este ítem se presenta cuando el hecho ilícito impide al damnificado obtener ciertos lucros o ganancias que se traducirían en un enriquecimiento económico.(142) Es el cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, de algún enriquecimiento valorable desde una óptica económica.(143) El art. 1738 CCyC requiere, para que proceda el resarcimiento, que exista una probabilidad objetiva de obtención del beneficio económico. Alude, en definitiva, a la certidumbre que debe presentar el lucro cesante para ser resarcible. No se trata de una cuestión sencilla pues, por definición, el daño se encuentra constituido por la privación de una ganancia que no se obtuvo, es decir, por un hecho que no ocurrió ni va a suceder. Por ende, para probar la certeza del lucro cesante solo es factible recurrir a la vía presuncional, pero eso no implica que el lucro cesante sea un daño presunto. Por el contrario, es necesario que la víctima aporte indicios precisos, graves y concordantes, que permitan presumir la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue. A esto alude la norma en estudio cuando requiere que exista una "probabilidad objetiva" de obtener el beneficio.
Dentro de los diversos rubros que pueden quedar comprendidos en el ámbito del lucro cesante tiene especial trascendencia la incapacidad sobreviniente, que puede definirse como la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad, apreciable en algún grado, para el ejercicio de las funciones vitales.(144) Así, la incapacidad sobreviniente no es la lesión a la integridad física de la persona, que no tiene un valor económico en sí misma, sino el daño patrimonial consistente en la pérdida de utilidades futuras, o de la posibilidad de realizar tareas económicamente mensurables, en función de lo que la persona puede o no producir haciendo uso de dicha integridad. El CCyC se refiere a este rubro específicamente en el art. 1746.
2.3. La pérdida de chance Finalmente, el artículo en análisis se refiere al daño por pérdida de chance, concepto que, si bien gozaba de un amplio predicamento por parte de la doctrina y la jurisprudencia, no había sido consagrado normativamente. Se trata de un perjuicio autónomo, que surge cuando lo afectado por el hecho ilícito es la frustración de la posibilidad actual y cierta con que cuenta la víctima de que un acontecimiento futuro se produzca o no se produzca, sin que pueda saberse con certeza si, de no haberse producido el hecho dañoso, ese resultado esperado o temido habría efectivamente ocurrido.
Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con los conceptos antes enunciados (daño emergente y lucro cesante), la pérdida de chance es un daño "fáctico" o "naturalístico", y no una consecuencia resarcible. Es decir, es el menoscabo material, la privación de un bien (la chance) del cual se extraen las consecuencias resarcibles, que pueden ser, por ende, tanto de naturaleza patrimonial como extrapatrimonial.
Por ejemplo, si un paciente fallece a causa de la falta de atención en debido tiempo y forma de la patología que lo afecta "”producto de la cual el enfermo únicamente tenía posibilidades de sobrevivir"”, las consecuencias resarcibles a favor de su cónyuge e hijos por la omisión en que incurrieron los galenos que lo atendieron surgen de la pérdida de chance de la víctima de obtener su curación. Respecto de los damnificados indirectos, esa chance satisfacía tanto intereses patrimoniales (seguir recibiendo aportes económicos de la víctima directa) como espirituales (sobrevida de su padre y esposo), razón por la cual la privación de aquel porcentaje de posibilidades produce consecuencias resarcibles en ambas esferas. La valuación de esos perjuicios se practicará, entonces, mediante un procedimiento consistente en calcular el "resultado final" (daños morales y patrimoniales que la muerte causa a los damnificados indirectos, pero que no son resarcibles en tanto tales) y afectar ese valor al porcentaje de chances (en el ejemplo, de sobrevida) con el que contaba el damnificado directo.
2.4. La afectación de los derechos personalísimos de la víctima En su segunda parte el art. 1738 CCyC pone el énfasis en el resarcimiento de las consecuencias que emanan de la afectación de determinados bienes jurídicos que merecen especial tutela, es decir, los derechos personalísimos de la víctima. El texto menciona la integridad personal, la salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas, y las que resultan de la interferencia en el proyecto de vida.
Como ya se ha dicho, todos estos constituyen daños desde un punto de vista fáctico (no jurídico), y es por ello que el art. 1738 CCyC se refiere expresamente a que lo resarcible son las consecuencias (patrimoniales o extrapatrimoniales) de su afectación. La mención de esos derechos personalísimo no tiene, entonces, el propósito de abrir la puerta a supuestos "nuevos daños" (como el llamado "daño al proyecto de vida", que carece de autonomía), sino simplemente el de ratificar la tutela preferente que el nuevo Código otorga a la persona humana.
(140) ZANNONI, EDUARDO A., El daño..., op. cit., p. 88; VÁZQUEZ FERRETEA, ROBERTO», Responsabilidad civil por daños, Bs. As., Depalma, 1993, p. 169 y ss.; TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. y LÓPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 457; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general..., op. cit., p. 735.
(141) ZANNONI, EDUARCO A., El daño..., op. cit., p. 56.
(142) Ibid, p. 89.
(143) ZAVADX DE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimiento..., op. cit., t. 2-A, p. 309.
(144) Ibid., p. 343.
Introduccion COMENTADA al Art. 1738 (con doctrina)
Fuente del Codigo Comentado Infojus Ver articulos: [ Art. 1735 ] [ Art. 1736 ] [ Art. 1737 ] 1738 [ Art. 1739 ] [ Art. 1740 ] [ Art. 1741 ]¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1738 del Código Civil y Comercial Argentina?
Fallos de la CSJN relacionados al artículo 1738 del Código Civil y Comercial
- Fallos: Tomo 341 - Página 264
- Fallos: Tomo 342 - Página 869
- Fallos: Tomo 342 - Página 1657
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