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- por FERNANDO E. SHINA
- 27 de Septiembre de 2021
- www.saij.gob.ar
Presentación.
Antes de comenzar a desarrollar esta noción, tan importante para el derecho en general y para el derecho del consumidor en particular, nos parece oportuno hacer algunas aclaraciones previas.
Ello así porque, conforme iremos viendo, vamos a proponer una mirada distinta de la que tradicionalmente se utiliza para examinar el deber de informar.
Nadie puede soslayar que no hay ley, ni reforma legal, ni artículo doctrinario que haya omitido tratar este tema y prometido mejorar la información que reciben los consumidores de bienes y servicios.
Esa insistencia, casi neurótica, de llevar adelante permanentes reformas legales que prometen mejorar lo que pronto deben modificar nuevamente, no hace más que resaltar que el problema de la información sigue sin encontrar una solución.
Más aún:
es bastante probable que cada vez estemos peor informados.
Es por eso que nos propusimos tratar este tema desde un lugar diferente al tradicional.
II.
Abundancia de normas y ausencia de sujetos.
Cuando se comienza a estudiar la información, sea como deber de los proveedores o como derecho de los consumidores, rápidamente chocamos contra una de sus principales características:
la multiplicidad de fuentes legales que se ocupan de consagrar (esa es la palabra exacta) la obligación de informar.
Hemos puesto a la información en lo más alto de la cúspide de los deberes de los proveedores y en los derechos de los consumidores.
No obstante, si nos tomamos algo de tiempo para revisar esas fuentes normativas vamos a encontrar un común denominador:
todas describen las características que debe tener la información, pero siempre lo hacen en relación a un bien o a la prestación de un servicio, sin ocuparse del sujeto que debe ser informado.
Esta situación, denota una característica distorsiva en el tratamiento normativo de la información:
la ausencia del sujeto.
Dicho de otro modo:
el legislador, el juzgador y el doctrinario piensan a la información sin pensar al sujeto que debe ser informado.
En la concepción tradicional, se habla y se escribe mucho de las cosas inseguras, de los lenguajes incomprensibles, de los mensajes confusos, de los anuncios imprecisos y de riesgos abstractos, pero no dice nada acerca de la posición del sujeto que debe recibir la información.
¿Quiere recibirla?.
¿Está dispuesto a vencer sus propias resistencias e informarse aun en contra de su voluntad?.
Qué mecanismos de la personalidad actúan para recibir o rechazar información que es conveniente recibir?.
De nada sirve llenar un prospecto de informaciones útiles que serán esterilizadas porque nadie las leerá.
Lo comprensible y veraz se neutraliza cuando la indiferencia del sujeto desestima esa información.
Entonces, según nuestro modo de ver este asunto, la pregunta correcta que debemos formular no está relacionada con la cantidad de información exigible, sino con los procesos psíquicos (cognitivos) relacionados la voluntad de recibir la información.
No se trata de informar más y de manera más coercitiva, sino de estimular mejor al sujeto para que se informe.
El asunto, como se irá viendo, es mucho más complejo de lo que se supone y esas complejidades psíquicas, propias del ser humano, no se solucionan aumentando los caudales informativos, ni incrementando las sanciones a los proveedores.
Es preciso que comprendamos que los proveedores siempre estarán dispuestos a cumplir normas estériles que no serán exigidas por consumidores sesgados por su propia condición humana.
Dicho en pocas palabras:
por más que los empresarios informen mucho si el sujeto le tiene aversión a recibir información no será informado.
El legislador, el doctrinario y magistrado cada vez se desentienden más de la estructura psíquica del sujeto y esa indiferencia (¿ignorancia?) comienza a ser un grave problema para el desarrollo de las relaciones de consumo.
III.
La diversidad de fuentes legales.
Veamos cómo la información las múltiples fuentes legales de nuestro ordenamiento jurídico.
(a) La Constitución Nacional.
El art.
42 del Carta Magna postula que "Los consumidores y usuarios tienen derecho.
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.
a una información ADECUADA y VERAZ.
.
.
".
Wajntraub, en la obra que dirigen Sabsay y Manili, describe las confusiones que tratamos de exponer en los párrafos que preceden:
"El deber de información es la columna vertebral del derecho del consumidor, en tanto constituye un trascendental instrumento tendiente a conjurar la superioridad.
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que suelen detentar los proveedores.
En la ley 24.
240 este derecho se desarrolla en forma transversal en distintos institutos de lo que da muestra las numerosas disposiciones donde se lo regula"(1).
Esta concepción es, a nuestro modo de ver, una de las grandes confusiones del derecho del consumidor:
suponer que la columna vertebral del sistema está en el deber de informar que tienen los proveedores y no en los mecanismos 'antiinformativos' que, casi instintivamente, desarrollamos los seres humanos.
Hace años que el Derecho del consumidor está atorado, tratando de resolver las consecuencias de un fenómeno sin poder modificar sus causas.
Esa confusión entes las causas y las consecuencias es lo que asegura la continuidad del problema de la desinformación.
(b) Ley de defensa del consumidor.
El art.
4 de LDC dispone que "El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma CIERTA, CLARA y DETALLADA, toda la información relacionada con las CARCTERÍSTICAS ESENCIALES de los bienes y servicios que provee.
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".
En concierto con la doctrina mayoritaria, Tambussi postula que "La importancia que adquiere la información se evidencia en el conocimiento.
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es fuente de poder.
Es por eso que aquello que suceda en cuanto al acabado cumplimiento de este deber por parte del proveedor tiene relevante significado.
Tanto que sin existir el derecho a ser debidamente informado el consumidor tendría una tutela relativa"(2).
Nuevamente se puede apreciar cómo se cargan las tintas sobre el deber de de los proveedores y se desatiende la estructura psíquica de las personas que deben recibir la información.
Nosotros pensamos que la información asimétrica no es la única fuente de poder que tiene el sector de los proveedores; de hecho, pensamos que ni siquiera es la más relevante.
Lo que da poder real es conocer los mecanismos mentales que determinan la conducta humana, pues ese conocimiento es el que permite su manipulación.
No se trata de analizar el logo de la gaseosa Coca Cola, sino en entender qué le sucede al consumidor de esa bebida cada vez que lo ve en la góndola del supermercado.
Dan Ariely, renombrado profesor americano de psicología del comportamiento, comenta un experimento en el que se estudió la marcada preferencia del público por la Coca-Cola en desmedro de su histórico rival:
"Cada vez que una persona recibía un chorro de la Coca-Cola o Pepsi, se estimulaba el centro cerebral asociado a los sentimientos fuerte de conexión emocional, denominado corteza prefrontal ventromedial.
.
.
Pero cuando los participantes sabían que el chorro era de Coca-Cola ocurría algo más.
Esta vez se activaba también el área frontal del cerebro .
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un área relacionada con las funciones cerebrales humanas superiores como la memoria temporal, las asociaciones y las cogniciones e ideas del orden superior.
.
.
la ventaja de Coca-Cola sobre Pepsi se debía a la imagen de la marca de la primera.
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y no a las propiedad químicas de la bebida"(3).
La solución al complejo problema de la información está en el estudio de las neurociencias antes que en el dictado de normas cada vez más barrocas y menos eficaces.
(c) El Código Civil y Comercial.
El Código, que es el plexo legal más general y abarcativo de nuestro ordenamiento legal, también incluye disposiciones que regulan las relaciones de consumo (arts.
1092 a 1122 del CCyC).
Dentro de las cuestiones que el Código reguló está el deber de informar.
El art.
1100 del CCyC establece, al igual que la LDC, que la información que el proveedor está OBLIGADO A SUMINISTRAR, debe ser CIERTA y DETALLADA y, asimismo, debe versar sobre las CARCTERÍSTICAS ESENCIALES de los bienes y servicios que ofrece en el mercado.
El apartado final del art 1100 se refiere, por única vez, al sujeto informado.
Se establece con relación al consumidor, que la información debe ser gratuita y proporcionada con la CLARIDAD NECESARIA que permita su COMPRENSIÓN.
Leiva Fernández, en la obra dirigida Jorge Alterini, se refiere a esta obligación prescripta en el art.
1100 del CCyC:
"El legislador.
.
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, establece con el carácter de obligación para el proveedor suministrar información al consumidor, dentro de la relación de consumo.
.
.
.
Utiliza los adjetivos 'cierta' y 'detallada' eliminándose el término de 'clara' que, sin embargo, utiliza más adelante"(4).
Nuevamente se aprecia que la información es concebida como una obligación del proveedor completamente desvinculada del sujeto que la recibe.
Hasta que no se entienda que la información es un fenómeno complejo que involucra a los proveedores que deben suministrarla y a los consumidores que deben recibirla, vamos a seguir modificando leyes sin modificar los pobres resultados obtenidos hasta ahora.
(d) La información en el Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor.
Como era previsible, este nuevo proyecto de reforma de la ley 24.
240 tampoco se privó de regular la información.
Este estatuto, que nos merece la peor opinión por ser la norma más regresiva de los derechos del consumidor de los últimos treinta años, no le dedica un artículo sino nueve al deber de informar.
(Ver arts.
8 a 16, del citado proyecto de ley).
El art.
12 del proyecto, al igual que sus antecesores, describe cómo debe ser la información, disponiendo que debe ser CLARA, PRECISA, COMPLETA, VERAZ y COMPRENSIBLE.
Asimismo, esa información debe recaer sobre las CARACTERÍSTICAS ESENCIALES de los bienes y servicios que se ofertan.
La norma avanza sobre todo lo conocido hasta el momento en materia de ingenuidad y torpeza y exige que se informen los RIESGOS y las INCERTIDUMBRES.
Para que el lector entienda el tamaño sideral de esta incongruencia:
se exige a los proveedores que informen con claridad, detalle, precisión, y en forma completa y comprensible, los riesgos (que por definición son una amenaza futura y meramente previsible) y las incertidumbres (aquello que no se conoce con certeza).
Hasta el momento, como era de esperarse, nadie pudo explicar cómo se hace para informar con claridad, certeza, precisión y detalle los riesgos y las incertidumbres relacionadas con las cosas y los servicios.
Pero a no desanimarse, porque quien logre semejante proeza científica posiblemente reciba el Premio Nobel.
Empero, más allá de la humarada, el legislador ignora que la incertidumbre es, justamente, la ausencia de esa claridad y precisión que tan torpemente le exige al proveedor.
Y como si todo esto fuera poco, el art.
15 del citado Proyecto, sanciona, como si fuera una infracción autónoma, la sobreinformación.
O sea:
se le exige a los proveedores que informen en forma CLARA, PRECISA, COMPLETA, VERAZ y COMPRENSIBLE, TODO lo relacionado con las CARACTERÍSTICAS ESENCIALES de los bienes y servicios que se comercializan.
Asimismo, deben informar sobre cuestiones que todos ignoran (el riesgo, la incertidumbre) y si al cumplir esta tarea, informan en abundancia serán sancionado como si no hubiera informado nada.
En resumen:
el proveedor, haga lo que haga el proveedor cometerá una infracción por la que podrá será multado.
De esta manera, el Proyecto de ley que comentamos logra una tarea que, a priori, parecía difícil:
promueve un Estado vigilante cada vez más grande, cada vez más autoritario y cada vez más inútil.
IV.
El común denominador del fracaso.
Si se presta atención a las características de principales de cada una de las fuentes que hemos analizado, se advertirá que hay un común denominador en todas ellas.
La información se limita a las cosas y los servicios, pero ninguna se ocupa del comportamiento del consumidor en la etapa previa al acto de consumo.
La única excepción, insuficiente por cierto, es el apartado final del art.
1100 del CCyC que alude la necesidad de que la información sea ".
.
.
proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión".
El Derecho nunca pensó que el problema no está en el ocultamiento de la información, sino en la manipulación de los comportamientos que tienen los usuarios y consumidores a hora de decidir qué cosas 'necesitan' consumir.
V.
Las apariencias de la información y paradojas desinformativas.
Hablando de apariencias y paradojas, nos parece oportuno resaltar que existe una forma muy extendida de antijuridicidad que se concreta mediante una conducta que, en apariencia, es irreprochable.
La paradoja consiste en violar la ley sin cometer acciones antijurídicas.
Lo cierto es que no hay una paradoja insoluble, sino una disimulación de lo real; es decir, un fraude a la ley.
La idea que proponemos analizar se puede reducir a un enunciado bastante simple de comprender.
Veamos:
el empresario que sabe que la información que ofrece será neutralizada por la indiferencia de quien la recibe sabe, en definitiva, que no está informando nada.
Esa información que en definitiva no informa nada es tan antijurídica como la omisión de informar.
Waldo Sobrino, mucho antes que nosotros y haciendo referencia a los contratos de seguro, advertía que si la información no es reforzada por el consejo y aun por la advertencia del proveedor, se corre peligro de que ella no produzca el efecto perseguido por la ley:
.
.
.
profundizando los deberes antes analizados es que, mediante la advertencia, el proveedor debe alertar al consumidor si el bien o servicio que está vendiendo le puede llegar a producir algún perjuicio al cliente(5).
VI.
La información estéril y el fraude a la ley.
Esa conducta, que consiste en aparentar informar para lograr desinformar, podría ser considerada un verdadero fraude a la ley en los términos del art.
12 del CCyC.
Ello así porque implica que alguien simula estar cumpliendo la obligación de informar sabiendo que ese objetivo no será concretado.
En definitiva, se utiliza una apariencia legal para no cumplir la ley.
"Esta transgresión puede entenderse vinculada a la obtención de un resultado que infringe el sentido general del ordenamiento jurídico.
La realización de acciones que aparecen conformes a la ley no basta por sí sola, pues es ineludible ajustar el comportamiento al Derecho en general y como un todo, dice con razón Highton de Nolasco"(6).
En ese orden de ideas, compartimos la definición formulada por Rivera y Crovi, quienes señalan que:
"Denominamos actos en fraude a la ley a los negocios jurídicos aparentemente lícitos, por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (ley de cobertura), pero que persiguen la obtención de una resultado análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada)"(7).
En el caso que examinamos, la apariencia consiste en ofrecer una información irrelevante sabiendo que ella jamás cumplirá su objetivo, sino que va a provocar una mayor desinformación.
La información ofrecida por el proveedor debe ser eficiente y no meramente formal.
Otra vez acierta Sobrino cuando postula que:
".
.
.
sin perjuicio de lo que desarrollaremos más adelante, es que ahora queremos dejar sentado que la clave de bóveda del deber de información es que debe ser eficiente.
Es decir.
se debe conseguir un efecto determinado"(8).
Otro caso frecuente de fraude a la ley consiste en disimular la existencia de una relación de consumo instrumentando la operación con una obligación cambiaria.
Así, un supuesto acreedor cambiario se presenta en los tribunales para ejecutar un pagaré, simulando ajustarse a los términos del decreto ley 5965/1963 y las disposiciones contenidas en el Códigos Procesales, pero violando el art.
36 de la LDC.
Y, sobre todo, ocultando que la relación de base es de consumo y, por lo tanto, amparada por los muchos beneficios que emergen de la ley, protectoria, 24.
240.
La jurisprudencia nacional, a la que lentamente se van sumando las provincias más rezagadas, tiene criterios consolidados con relación a este tópico.
Los anotamos por separado para no distraernos del tema específico de este breve ensayo(9).
VII.
Las neurociencias y la información:
la información eficiente y el optimismo desbordante.
Como ya fue reseñado, los proveedores que lideran el mercado aparentan informar a su clientela sabiendo que no lo hacen en forma eficiente.
En las grandes ligas del marketing, nadie ignora que por más que se pongan en las cajas o en los frascos leyendas con severas advertencias ellas no serán leídas.
El problema más serio es que la falta de voluntad informativa de los proveedores es complementada por los propios consumidores que desprecian la información.
Dicho en forma más sencilla:
le tenemos aversión a los informes que contrarían nuestras ilusiones embriagadas de optimismo.
Ese voluntarismo engañoso, con el que afortunadamente nacemos, excede a las relaciones de consumo y puede llegar a consumir nuestra limitada razón en los brazos de un amor que imaginamos eterno, pero que pronto es desplazado por la desilusión.
Richard Thaler y Cass Sunstein traen el ejemplo de optimismo matrimonial:
"Las personas tienen un optimismo no realista incluso cuando hay mucho en juego.
Aproximadamente el 50 por ciento de los matrimonios acaban en divorcio, y éste es un dato que la mayoría de la gente conoce.
Pero en el momento de la ceremonia casi todas las parejas creen que las posibilidades de que su matrimonio acabe en divorcio son aproximadamente del cero por ciento, ¡incluso los que ya se han divorciado"(10).
Pero volvamos rápidamente nuestro mundo leguleyo y pasemos por alto las reflexiones retrospectivas que suelen apenarnos.
En materia de seguros, cuyos contratos de adhesión posiblemente sean la bandera insignia en materia de cláusulas abusivas, es muy común que las pólizas contengan cantidades abrumadoras de informaciones irrelevantes que se ponen al comienzo del contrato, dejando para el final la información que realmente les interesa a los usuarios.
La finalidad de esa práctica abusiva, es agotar rápidamente la escasa (nula, en verdad) lectura que los usuarios hacen de los contratos:
"En efecto, dichas definiciones son letra muerta, dado que ningún consumidor tiene la expectativa que se le brinde cobertura -p.
ej.
- de un hecho derivado de una guerra internacional.
.
.
vinculado con un siniestro con su automóvil o daños o daños que sufre en su domicilio.
Peor aún, el único objetivo que se logra es que se refuerza la tendencia que tienen los consumidores a no leer los contratos.
.
.
.
Como consecuencia de ello.
solo deberían figurar las expectativas que tengan los asegurados que puedan resultar de interés, ora por su aspecto cuantitativo, ora por su análisis cualitativo", dice con razón Sobrino (11).
Al igual que en el ejemplo del tenista amateur, que compra la misma raqueta que usa su ídolo y paga por ella un precio mucho más elevado que el necesario para adquirir una raqueta acorde con su nivel de juego, los clientes de cualquier producto están dominados por un optimismo impulsivo que los lleva a rechazar la información razonable.
Este optimismo irracional e impulsivo, que algunos estudiosos denominan 'tentación', es prácticamente imposible de controlar mediante informaciones formales.
Una vez que fuimos empujados a los abismos de las tentaciones no hay información que pueda detener el impulso.
Richard Thaler (Premio Nobel de economía 2017) estudió estos impulsos no racionales y concluyó que "Los problemas de autocontrol combinados con la decisión irreflexiva tienen malas consecuencias para la gente real.
Millones de personas todavía fuman a pesar de que está demostrado que fumar tiene consecuencias terribles para la salud y, lo que es más significativo, la gran mayoría de los fumadores afirmar que les gustaría dejarlo.
Casi dos tercios de los estadounidenses tiene sobrepeso o están obesos.
Muchas personas nunca llegaran a suscribir el plan de pensiones de su empresa, aunque cuenten con importantes ayudas "(12).
No se trata de informar a destajo, sino de analizar los aspectos más importantes de la estructura psíquica de los sujetos y de saber que la conducta impulsiva prevalece sobre la reflexiva.
El inconsciente, del que poco se habla en nuestras escuelas de derecho, tiene sobre nuestra conducta mucha más preponderancia que la que estamos dispuestos a aceptar.
Sin embargo, nuestra voluntad y nuestra libertad están limitadas por fuertes tendencias inconscientes que, por suerte, no podemos controlar.
Empero, negar o subestimar la importancia del inconsciente nos hace todavía menos libres y más fáciles de manipular.
La manera de romper las paradojas de una información que desinforma al consumidor y desobliga al proveedor, no es acentuar el volumen de la obligación, sino reconducirla para lograr que ella se convierta en la severa advertencia que el empresario les hace a sus propios clientes.
En sumario; pensamos que para informar correctamente es preciso achatar el optimismo del consumidor; hacerle entender que, por más que compre la raqueta más cara del negocio, su nivel de juego seguirá siendo mediocre en el mejor de los casos.
El problema no está en la raqueta que se compra, sino en las expectativas que el sujeto tiene, no solo con relación a ese instrumento, sino también a sus propias habilidades tenísticas.
No se trata de informar las cualidades de la raqueta, sino de trabajar sobre los factores emocionales del sujeto.
La persona que imagina que juega como Roger Federer estará dispuesta un precio demencial por un par de zapatillas, por más que la Ley de Defensa del Consumidor obligue al comerciante a extremar las informaciones sobre ese producto.
El comerciante, le dará todas las informaciones exigidas por la ley y el consumidor de ensoñaciones pagará el precio exigido por el mercado.
Se intenta combatir las tentaciones impulsivas con informaciones racionales y ese camino tiene un único final previsible y repetido:
el fracaso.
Pero, ¿qué empresario estaría dispuesto a achatar el optimismo de sus clientes sabiendo que ellos quieren intensificar sus ilusiones?.
Los proveedores, desde luego, prefieren seguir cumpliendo a rajatabla las exigencias de la ley que contrariar el deseo de un cliente tan dócil y fácil de manipular.
Notas al pie:
1) Wajntraub, Javier, en Sabsay - Manili, Constitución de la Nación Argentina.
, T 5, p.
312.
2) Tambussi, Carlos (Dir.
), Ley de defensa del consumidor.
, p.
73.
3) Ariely, Dan, Las trampas del deseo, Francisco J.
Ramos (trad.
), Ariel, Barcelona, 2009, p.
185.
4) Leiva Fernández, Luis, en Alterini, Jorge H.
, (Dir.
Gral.
), Código Civil y Comercial .
, T V, p.
898.
5) Sobrino, Waldo, Contratos, neurociencias e inteligencia artificial.
, p.
83.
6) Highton de Nolasco, Elena Inés, Título Preliminar del Código civil y Comercial.
Principios Generales del Derecho Argentino, Santa Fe Rubinzal-Culzoni, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo, 2015, Cita:
RC D 1011/2017.
7) Rivera - Crovi, en Rivera - Medina (Dir.
), Derecho Civil y Comercial, Parte General, .
p.
73.
8) Sobrino, Waldo, Contratos, neurociencias e inteligencia artificial.
, p.
85.
9) 1.
Acudir al recurso de instrumentar la deuda derivada de una operación crediticia con un consumidor en un título cambiario indicando un domicilio de pago distinto del real, importa contravenir palmariamente la finalidad específica de la tutela establecida por el orden público del consumo (arts.
36 y 65, Ley 24240, texto según Ley 26361) y entraña un evidente ejercicio abusivo del derecho cuando la conducta, si bien encuadraba formalmente con la norma legal, al encontrarse desviada del fin para el cual la ley concediera ese derecho o ejercitarse en pugna con los principios de la buena fe, la moral o las buenas costumbres, en verdad se halla viciada y repudiada por el derecho.
(Del voto del Dr.
Pettigiani).
(Cuevas, Eduardo Alberto vs.
Salcedo, Alejandro René s.
Cobro ejecutivo SCJ, Buenos Aires; 01/09/2010; Rubinzal Online; C 109305; RC J 13919/10).
2.
El fraude a la ley requiere de una alteración maliciosa y voluntaria del punto de conexión establecido por la norma de conflicto que envía a aplicar un derecho determinado, con la finalidad primera de evadir el derecho aplicable al caso.
(Más Beneficios S.
A.
vs.
Santillán, Rodolfo Antonio s.
Ejecutivo, CCC 1ª, Córdoba; 06/10/2016; Rubinzal Online; 2648111/36; RC J 6019/16).
10) Thaler, Richard - Sunstein, Cass, Un pequeño empujón, Belén Urrutia (trad.
), Buenos Aires, Taurus, 2018, p.
49.
11) Sobrino, Waldo, Contratos, neurociencias e inteligencia artificia.
, p.
97.
12) Thaler, Richard - Sunstein, Cass, Un pequeño empujón, Belén Urrutia (trad.
), Buenos Aires, Taurus, 2018, p.
61.
Más Doctrina...
Fuente de Información
➥ Ratificaron la destitución de una jueza por ignorancia del derecho e incumplimiento reiterado de sus obligaciones
➥ Sobreseyeron por prescripción a uno de los imputados negando el beneficio a quienes continuaron abusando de la víctima
➥ Revocaron la sentencia que había rechazado el retiro del policía por incapacidad total por acto de servicio
➥ Ratificaron la improcedencia de la capitalización anual de los créditos laborales desde la notificación de la demanda