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Mongay, Verónica Analía c/ IOMA s/ Amparo


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SENTENCIA
7 de Agosto de 2018
JUZGADO DE GARANTIAS NRO 2. AZUL, BUENOS AIRES

SUMARIO
Corresponde hacer lugar a la presente acción de amparo interpuesta por la madre de una niña que padece Diabetes Mellitus tipo 1 y en consecuencia ordenar a la Instituto de Obras Médico Asistencial - IOMA - arbitrar los medios necesarios para la provisión permanente del Kit de Sensor de Glucemia Free Style Libre de Laboratorios Abbott, toda vez que la denegatoria por parte de demandada denota una respuesta de carácter automatizado signada por un excesivo rigorismo formal que no pondera la especial situación que fue puesta en su consideración por la afiliada.

Azul, 07 de agosto de 2018.-
AUTOS Y VISTOS: Los de la presente acción de amparo
interpuesta por Verónica Analía Mongay, con el patrocinio letrado del Dr.
Fernando Santomauro, en representación de su hija xxxxx en el Expte.
AM-01-00-000004/18, caratulado “Mongay, Verónica Analía c/ IOMA s/
Amparo”, del registro de éste Juzgado Garantías Nº 2 del Departamento
Judicial de Azul;
Y CONSIDERANDO:
Primero: Que la actora se ampara solicitando se ordene al
Instituto de Obras Médico Asistencial -IOMA- la cobertura y provisión en
carácter permanente, al padecer una enfermedad de carácter crónico -
Diabetes Mellitus tipo 1-, del Kit de Sensor de Glucemia y medidor de
glucemia, de nombre comercial FREE STYLE LIBRE de Laboratorios
Abott para su hija menor de edad, de nombre xxxxx xxxxx xxxxx.
Explicita la amparista en la pretensión las razones por las cuales resulta
para la niña imprescindible contar con dicho mecanismo de medición de
glucosa para el desarrollo del tratamiento de su enfermedad, sin el
cuadro de estrés que le provoca el empleo del sistema de digitopunción.
En tal sentido señaló en dicha oportunidad aspectos relativos a la
legitimación activa, y a la procedencia de la vía procesal de excepción -
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así como también lo concerniente al resguardo cautelar del derecho
amparado-, todos los cuales fueran objeto de consideración por el
suscripto en el resolutorio de fs. 41/43vta-; restando al respecto
adentrarse en el tratamiento de la cuestión de fondo; oportunidad en la
que habré de explayarme sobre diversos extremos contenidos en la
presentación.
Segundo: Que, por su parte, en la contestación efectuada por
el Sr. representante de la Fiscalía de Estado, Dr. Alejandro Yurno
(fs.49/51vta) inicialmente se negaron genéricamente extremos que no
están sujetos a controversia alguna -padecimiento de la enfermedad,
carácter de afiliada a la obra social médico asistencial, entre otras a las
que me remito en honor a la brevedad-, para luego señalar que la vía
intentada no resultaba procedente; alegando al respecto ausencia de
arbitrariedad en la conducta de la administración pública.
Respecto de dicho extremo, en forma pormenorizada destacó que
el IOMA obró con apego a la normativa aplicable al negar la provisión e
incorporación de un dispositivo nuevo, que posee un sustituto altamente
probado, y utilizado durante años para la medición de glucosa en
pacientes que padecen la misma enfermedad que la actora. Señala que
dicha conducta de la administración en modo alguno constituye una
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arbitrariedad manifiesta, remitiéndome en honor a la brevedad a las
restantes consideraciones que expone en sustento de su postura.
Por último, y para el caso que se haga lugar a la acción de
amparo, solicita que se impongan las costas por su orden.
Tercero: Que, con carácter de medida para mejor decidir, se
han ordenado y producido una serie de pruebas que se adunan al
presente expediente, y conforman el contexto recolectado; aunadas a
las aportadas por la amparista y la Fiscalía de Estado respectivamente,
generando un plexo que abastece la adopción de una decisión definitiva
en la materia que pretende tutelarse.
Entre las medidas reunidas, se acompaña la constancia que
acredita el carácter de afiliada de la niña xxxxx xxxxx xxxxx, al igual que
de su progenitora (fs.16/17); la prescripción médica del Kit de medición
de glucosa reclamado, que la Médica Especialista en Pediatría, Dra.
Florencia Trofino confecciona (fs.18); aunado a la petición de su
provisión (fs.19) y consiguiente rechazo del IOMA al encontrarse fuera
del listado de cobertura de la Obra Social (fs.20). Asimismo a fs.21 se
acompaña el original de diagnóstico médico suscripto por la Lic. en
Psicología Florencia Oxoby, quien se detiene en destacar la relevancia
de que se emplee el tipo de medición reclamado, habida cuenta que el
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mismo resultaría beneficioso para su salud psicológica, evitando el
estrés que supone en ella el empleo del sistema de medición tradicional.
A fs. 22 se acompaña constancia suscripta por la Dra. Olga
Ramos, Especialista en Endocrinología, Nutrición y Diabetes, en que se
expone que dado el tipo de diabetes y grado que padece la niña xxxxx
xxxxx, las mediciones que deben realizarse oscilan entre seis y ocho
veces diarias; las que mediante el sistema tradicional deben llevarse a
cabo por digitopunción. La profesional en cuestión, corroborando lo
expuesto por la Licenciada en Psicología a fs.21, reitera el cuadro de
estrés que ello conlleva; dado que a esos controles se le suman seis
aplicaciones de insulina diarias (dos con NPH y cuatro con Novorapid).
Ilustra la profesional respecto de la existencia del sistema de nombre
comercial Free Style Libre, describiendo que consta de un parche con
una pequeña aguja que se inserta en la piel con una duración de 14 días
que reemplazan un total de entre 84 y 112 digitopunciones -calculado
para 14 días-, por una sola en un brazo. Aduna la profesional que ello
implicaría una mejora en su calidad de vida, al descartar lo que a la fecha
se muestra en ella como una fuente de estrés relevante.
A fs.23 se acompaña constancia expedida por el Dr. Oscar
Arnaldo Sala, Bioquímico, quien da cuenta de que en fecha 23/04/18, la
niña sufrió un cuadro de lipotimia con desvanecimiento ante la extracción
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de sangre por venopunción, lo que si bien dista claramente del proceso
de medición de glucemia, denota el especial grado de afección que la
niña padece ante éste tipo de procedimientos, los que sabido resulta, no
son tolerados del mismo modo por todos los pacientes.
Se adunan asimismo constancias en que se ilustra el sistema de
medición reclamado por vía de la presente acción de amparo (fs.39/40).
Asimismo se acompaña a fs.62/111, el expediente administrativo
solicitado y aportado por la Fiscalía de Estado, cuyas piezas en gran
medida reiteran aquellas acompañadas previamente en copia por la
amparista, cabiendo mencionar los informes de fs.109, 110, y 111, en
que se destaca el motivo por el que no se ha provisto el mecanismo de
medición solicitado, y se aduna la mención de aquellos que se
contemplan a dicho fin como sustitutos de eficacia comprobada.
Finalmente, como medidas para mejor decidir, se resolvió a
fs.56/56vta, requerir la intervención informativa de la Academia Nacional
de Medicina, cuyo dictamen se acompaña a fs.114/118vta.
A fs.119, se ordenó la obtención, al sólo efecto de poseerlo como
referencia, del valor en mercado a través de dos farmacias de trayectoria
reconocida, del Kit Fresstyle Libre solicitado y del sustituto ofrecido por
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IOMA; lo que se aduna vía informe actuarial a fs.120 y documentos web
de fs. 120 bis y 120 ter.
Por último se glosa a fs.122/148 la resolución integral mediante la
cual el ANMAT autoriza la inscripción del producto requerido por la
amparista.
Cuarto: Que, así las cosas, habiéndose efectuado un breve
raconto de las posturas asumidas por las partes, así como también de
las probanzas producidas en autos, habré de ingresar en primer lugar,
en el análisis de la controversia suscitada al respecto con relación a la
procedencia de la vía procesal de excepción materia del presente litem,
para luego continuar con el estudio sobre la pretensión de fondo.
Debo destacar como punto de partida que la parte actora llevó a
cabo el proceso de petición pertinente, por ante la obra social IOMA, lo
que tal como se protocoliza in extenso en el expediente glosado a
fs.62/110, le fue rechazado por no encontrarse dentro del listado
previsto, y poseer sustitutos de eficacia comprobada para la medición de
glucosa.
En el caso, la arbitrariedad de la administración, que adelanto se
ha visto configurada, se sustenta en una serie de aspectos coadyuvantes
que resulta necesario explicitar y delimitar en forma pormenorizada.
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En primer lugar, la denegatoria se aprecia signada por un
excesivo rigorismo formal, por el sólo hecho de no estar incorporado en
el listado de productos de cobertura, privando de proveer a la niña de un
mecanismo moderno y de comprobada eficacia como el que ha
solicitado, habiendo justificado debidamente las razones por las cuales
el sustituto del IOMA le acarreaba serias afecciones en su vida cotidiana
supone sin más un acto manifiestamente arbitrario. Cabe precisar
nuevamente que la afección expuesta por la amparista se circunscribe
especialmente al estrés que la digitopunción (entre seis y ocho veces
diarias por el resto de su vida) suponen en la niña; reiterándole el IOMA
la concesión del sustituto, sin atender a las especiales necesidades del
paciente y a la existencia de mecanismos superadores de empleo
mundial en la medicina occidental, lo que denota una respuesta de
carácter automatizado que no pondera la especial situación que fue
puesta en su consideración por la afiliada.
En segundo lugar, luce un aspecto relevante que culmina por
delimitar la arbitrariedad de la denegatoria, el que se sustenta en el
mandato actualmente incumplido de la Ley Nacional N° 23.573 (modif.
por Ley N° 26.914, art. 2), que establece en su art. 5 que el Ministerio de
Salud dispondrá las normas de provisión de medicamentos e insumos,
las que deberán ser revisadas y actualizadas como mínimo cada 2 (dos)
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años, a fin de poder incluir en la cobertura los avances farmacológicos y
tecnológicos, a fin de promover una mejora en la calidad de vida de los
pacientes diabéticos. Se advierte que, no obstante el lapso mencionado,
la última revisión se produjo por Resolución Nº 1156/14 de fecha
23/7/2014 (modificada por Res. N°1711/14); cuyas resoluciones
posteriores 965/15 y 547/16, nada adunan a la incorporación de nuevas
prestaciones médicas.
En éste sentido he de destacar que la propia Ley posee un
apartado específico destinado al avance de los medios y prestaciones
médicas paliativas de la Diabetes; circunstancia que regula de manera
general para todos los casos -en la frecuencia indicada-, constituyendo
así el piso mínimo relativo al alcance de dicho derecho. Esto dicho, en
tanto parámetro universal, se condice con la “ratio legis” de la aludida
norma respecto de aquellas situaciones particulares que requieran una
adecuación de las prestaciones médicas habituales, aprobadas
reglamentariamente, como acontece en el caso de marras; sobre el cual,
además, se ha demostrado la no generación de mayores erogaciones
en la provisión del dispositivo requerido por la actora; sin perjuicio de que
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece en su art. 36
promueve la eliminación de los obstáculos económicos que afecten el
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ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, entre los que se
encuentra la salud (inc. 8).
Delimitados que fueren los motivos fundados por los cuales
corresponde rechazar la pretensión de la Fiscalía de Estado respecto de
la improcedencia de la vía de amparo; he de centrarme en el estudio de
la pretensión de fondo a la luz de la prueba rendida en autos, -
especialmente los informes de fs.21, 22, y 23- de los que se desprende
la necesidad de contar con los implementos requeridos -parches de
medición de glucosa-, como única alternativa eficaz para el tratamiento
de la niña, sin tener que tolerar la afección psicológica que le acarrea el
sistema que el Instituto de Obras Médico Asistencial le propone como
sustituto.
Así las cosas, corresponde señalar que allanada la cuestión de la
pertinencia médica de lo peticionado, a partir del informe acompañado a
fs.22, aunado a la prescripción de fs.18, resta efectuar la apreciación
jurídica acerca de su procedencia como derivación del derecho a la salud
alegado por la amparista.
Que respecto a la normativa aplicable al caso de marras he de
destacar, en primer lugar, que la salud es uno de los derechos
fundamentales tácitamente contemplados en el art. 33 de la Constitución
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Nacional y, también, con idéntica jerarquía, a través de su art. 75, inc.
22, en las normas contenidas en la Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y Convención sobre los Derechos del Niño lo consagran de
manera expresa-.
Asimismo, la Constitución Nacional, en el inc. 23 del mencionado
art. 75 establece como un mandato hacia el legislador el de promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos de
ciertos colectivos de personas entre los que menciona a los niños.
Destaco, en tal sentido, que dicho mandato Constitucional -el cual
tal como se verá, ha sido recogido por el legislador tanto nacional como
provincial- debe ser interpretado en su alcance, para aquellos casos que
de manera comprobada así lo requieran, de acuerdo a su
excepcionalidad; de forma tal que su efectiva garantía no pueda verse
frustrada a través de prestaciones médicas estandarizadas, las cuales,
en definitiva, conlleven un grado de menoscabo “estado de completo de
bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de enfermedad” -
definición del concepto de salud de acuerdo con la OMS-.
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Pasando a la consideración de la normativa sentada por los
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional he de
comenzar señalando que la Convención Americana de Derechos
Humanos, en su Protocolo Adicional de Derechos Económicos Sociales
y Culturales, establece en su art. 10 que toda persona tiene derecho a la
salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social; y, a través del inc. 2 lit f de dicho artículo, f. se
compromete especialmente la satisfacción de las necesidades de salud
de los grupos de más alto riesgo entre los cuales no cabe ninguna duda
se encuentra el colectivo “niños, niñas y adolescentes”; circunstancia
ésta que ha de valorarse en sostenimiento de la cobertura médica
pretendida por la actora.
Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su art. 12 inc. 1 establece el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física, así como el
deber de adoptar medidas necesarias para asegurar el sano desarrollo
de los niños (inc. 2 de dicho artículo).
Por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño en su
art. 24 reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud.
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De esta manera, la Ley 26.061 de Protección Integral de los
Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, establece en su art. 14,
inc. b) el derecho de éstos a programas de asistencia integral,
rehabilitación e integración, siendo el objeto de la pretensión del
presente, justamente, la de propender a la inserción del aquí amparado
a la sociedad, posibilitando el desarrollo del mismo en condiciones de
igualdad real, al paliar la situación de salud acreditada en autos.
Establecido el marco normativo que concurre en respaldo del
derecho cuya protección se reclama; destaco que no albergo dudas
respecto de que la petición debe ser favorablemente acogida, habida
cuenta que ha quedado debidamente demostrado que el sustituto
concedido por el IOMA, en modo alguno resulta una alternativa válida
para la niña cuyos derechos deben tutelarse; no siendo a mi criterio, un
marco de argumentación válido lo sostenido respecto de los años y
cantidad de personas que han utilizado el sistema de medición de
glucosa por digitopunción, toda vez que ello se sucedió en ausencia de
una alternativa médica con eficacia comprobada y con un menor grado
de invasión corporal. Que el empleo a nivel mundial del sistema de
medición que se peticiona ha sido delimitado a través del dictamen nada
menos que de la Academia Nacional de Medicina, que describe su
utilización en numerosos países de occidente con reconocida calidad
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médica general, y en lo que aquí interesa por la Argentina a partir del día
22 del mes de agosto del año 2017 -fecha de lanzamiento al mercado
del producto-.
Es relevante señalar, que tal como se destaca a fs.122/148, con
fecha 6 del mes de junio del año 2016, el ANMAT ha autorizado el
producto peticionado por la amparista, destacando que "...consta la
evaluación técnica producida por la Dirección Nacional de Productos
Médicos, en la que informa que el producto estudiado reúne los
requisitos técnicos que contempla la norma legal vigente, y que los
establecimientos declarados demuestran aptitud para la elaboración y el
control de calidad del producto cuya inscripción en el Registro se solicita.
Que corresponde autorizar la inscripción en el RPPTM del producto
médico objeto de solicitud." (fs.122). Ello denota que la propia autoridad
de contralor y aplicación del Estado Argentino ha ponderado como eficaz
y seguro el mecanismo reclamado; lo que a la luz del artículo 5 de la ley
23.573 y sus modificatorias, supone la obligación de evaluar y disponer
su inclusión en el listado de provisión de insumos y productos médicos
en fiel cumplimiento de la manda normativa que ordena una revisión
periódica "...a fin de poder incluir en la cobertura los avances
farmacológicos y tecnológicos, que resulten de aplicación en la terapia
de la diabetes y promuevan una mejora en la calidad de vida de los
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pacientes diabéticos." Cabe señalar aquí, que una dilación de la
administración en el cumplimiento de lo ordenado por la ley, y la
consiguiente negativa arbitraria del IOMA, conlleva la postergación en el
acceso a gozar de una mejor calidad de vida de un número importante
de personas que padecen la enfermedad, y puntualmente en lo aquí nos
ocupa, de una niña de tan sólo 11 años de edad.
Finalmente, y si bien en modo alguno han de anteponerse
cuestiones de raigambre económica por ante las que hacen a la tutela y
resguardo de la salud; lo cierto resulta que, como previamente indicare,
a la luz de la estimación de referencia del informe actuarial de
fs.120/120ter; la implementación dentro del listado de cobertura del
IOMA del sistema reclamado, no sólo satisfaría los derechos de la
paciente; sino que incluso supondría una merma en los gastos que
actualmente insumen la provisión del mecanismo de medición por
digitopunción, en pacientes que tengan la necesidad de un intenso
contralor de sus niveles de glucosa.
Por todo lo precedentemente expuesto y de conformidad con lo
normado en los arts. 43 de la Constitución Nacional; art. 20, inc. 2, de la
Constitución Provincial; arts. 1, 4, 5, 6, 10, 14 ss y cc de la Ley Nº 13928
y 68 del C.P.C.C; es que,
Sistema Argentino de Información Jurídica
RESUELVO: HACER LUGAR a la presente acción de
amparo interpuesta por Verónica Analía Mongay con el patrocinio
letrado del Dr. Fernando Santomauro, en beneficio de la niña Maira
Luján Abonjo (DNI N°47.949.095), ordenando al Instituto Obra
Medico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires -IOMA- arbitre
los medios necesarios para la provisión permanente del Kit de
Sensor de Glucemia Free Style Libre de Laboratorios Abbott
(autorizado por ANMAT PM-39-592); para lo cual dispondrá de un
plazo inicial de treinta (30) días a partir de la notificación de la
sentencia; luego de lo cual no podrá discontinuar ni suspender la
provisión y/o cobertura integral en carácter definitivo; ello bajo
apercibimiento de ley.-
II.- Notifíquese y cúmplase con el diligenciamiento de lo
ordenado.- Regístrese.-
Fdo. Dr. Federico Antonio Barberena, Juez - Juzgado de
Garantías N° 2 de Azul, Departamento Judicial de Azul.


Publicado el 11/09/2018. Temas: Amparo, Juzgado Primera Instancia

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