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M., E. C. c. IMAGEN E INFORMACIÓN S.A. s/Ordinario

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CNCom., Sala D, 11/08/2016. - M., E. C. c. IMAGEN E INFORMACIÓN S.A. s/Oridnario El Derecho Digital (88606) [2016]

Libros de Comercio. Conceptos generales: finalidad. Contratos. Tipos de contratos: contratos de distribución. Conceptos generales. Prueba del contrato. Rescisión contractual: conceptos generales, contratos sin causa, contratos sin plazo, preaviso. Sentencia. Requisitos: fundamentación. Instrumentos Privados. Autenticidad: firmas: reconocimiento. Procedimiento: prueba. Comerciante. Conceptos generales. Prueba Testimonial. Valor frente a la prueba instrumental. Codigo Civil y Comercial. Aplicación temporal.
1 - Es la ley vigente al tiempo de la conclusión del convenio la que determina las condiciones de validez del mismo en cuanto al fondo y forma.

2 - Si la sentencia en estudio fue dictada bajo el imperio del entonces vigente Código Civil, bajo cuyas disposiciones fue analizada la prueba de la postulada modificación del contrato, aplicar en la instancia de apelación un diferente cuerpo normativo, y que el mismo eventualmente justifique una hipotética modificación de la solución en estudio, constituiría una decisión arbitraria y lesiva de derechos adquiridos, pues importaría cambiar sorpresivamente las reglas de evaluación de una situación jurídica, que ha sido juzgada bajo otro prisma legal.

3 - Una consecuencia del principio de que reconocida judicialmente la firma del instrumento privado queda reconocido su texto, consiste en que no cabe admitir la prueba testimonial y, por ende, de presunciones contra el instrumento mencionado.

4 - Se exige llevar contabilidad a todos los comerciantes, estén o no matriculados, pues el deber existe por el sólo hecho de ejercer el comercio.

5 - La rescisión bilateral tiene los efectos que las partes le hubieran asignado; ellas pueden acordar que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con obligación de restituirse mutuamente lo que hubieran recibido la una de la otra, o bien pueden acordar que el contrato deje de producir sus efectos en adelante, quedando firmes los efectos ya producidos.

6 - La rescisión unilateral prevista, puesto que se asienta en lo estipulado por las partes tiene, en principio, también los efectos que ellas hubieran establecido. Y si nada han acordado tiene eficacia para el futuro, es decir, opera ex nunc sin alterar los efectos ya producidos.

7 - La rescisión legal también tiene efectos ex nunc, o sea, no tiene retroactividad.

8 - Se admite la validez de la rescisión unilateral, sin invocación de causa, en los contratos de duración sin plazo determinado, con la condición de dar un preaviso suficiente al otro contratante, a quien debe indemnizarse en caso de omisión o insuficiencia de tal preaviso. - En Buenos Aires a los once días del mes de agosto de 2016, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, -en la cual se halla vacante la vocalía NRO. 12- con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “M., E. C. contra IMAGEN E INFORMACIÓN S.A. sobre ORDINARIO” registro NRO. 64795/2007/CA7, procedente del JUZGADO NRO. 9 del fuero (SECRETARIA NRO. 17), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del
Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo y Heredia. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? El señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo:

I. M., E. C. promovió demanda contra Imagen e Información S.A. con el objeto de obtener la condena de esta última a indemnizarla por los daños y perjuicios que dijo haber padecido con causa en dos acontecimientos ocurridos durante la relación contractual que mantuvo con su contraria, como los derivados de su ruptura. Reclamó así, el cobro de: a) un saldo por comisiones directas de las ventas efectuadas por el actor, hasta alcanzar el 20% pactado, que estimó en un total de $ 737.199,36 o lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse; b) el 20% de las comisiones indirectas devengadas por ventas efectuadas por Imagen e Información SA y/o terceros, a clientela adjudicada en exclusividad al accionante, por la suma que surgirá de la prueba a producirse. La estimó en $ 22.432.418,46; c) la cantidad de $ 108.194,62 más intereses, en concepto de facturas vencidas, morosas e impagas emitidas por Fotoball de M., E. C.; d) la penalidad prevista en el contrato por ventas efectuadas a la clientela del actor, una vez concluida la relación contractual, cuya cuantía resultará de la prueba a producirse; e) una indemnización por el rechazo arbitrario e infundado del 70% de las notas pedido realizadas con fecha 13/3/2006, estimada en la suma de $ 7.332,60 o lo que en más o en menos resulta de la prueba a producirse; f) un resarcimiento por la resolución del contrato de distribución por la exclusiva culpa de la demandada, el que estimó en $ 8.877.842,27 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse; y finalmente g) intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, generados en su concepto, por la mora de Imagen e Información S.A. en el pago de todos los importes que son reclamados aquí. Al comenzar el relato de los hechos en que sustentó su pretensión, el actor se presentó como un comerciante dedicado a la distribución de productos fotográficos especialidad que, según dijo, lo llevó a ser convocado por la demandada (representante de la marca “FUJI” en la Argentina). Así, con fecha 24 de junio de 2003, formalizaron su relación comercial con la firma de un contrato de distribución, cuyos términos y condiciones explicó detalladamente. Según apuntó, habían acordado: a) que la actora efectuaría la promoción y distribución de todos los productos de la demandada; b) que el plazo de este vínculo sería de 48 meses, prorrogables automáticamente salvo notificación en contrario expresada con un preaviso de 90 días; c) que a su vez, cada parte aportaba su lista de clientela; d) se pactó exclusividad recíproca; e) exclusividad territorial a nivel nacional; f) una retribución a favor del distribuidor del 20% de las ventas efectuadas y efectivamente abonadas a los clientes; g) que la demandada fijaría tanto el precio como la forma de pago de los productos distribuidos; h) las condiciones para resolver el contrato; y i) una disposición que facultaba a cualquiera de las partes a rescindir el vínculo anticipadamente. Al describir la mecánica aplicada en el desarrollo del giro comercial relató que una vez definida la operación, M. confeccionaba una nota de pedido que la demandada podía aceptar o rechazar. Empero, esta última opción no era totalmente discrecional, pues debía estar sustentada en alguna de las causales previstas en el contrato. Y en caso que la distribuida guardara silencio por más de 24 horas, la operación se consideraba aceptada por la principal. Asumido el pedido, Imagen e Información S.A. procedía a facturar y entregar el producto y a cobrar su precio. Destacó que gracias a las exitosas gestiones comerciales de su parte, los productos FUJI lograron: a) reinsertarse en el mercado; b) posicionarse como la segunda marca en importancia; y c) quintuplicar la facturación de Imagen e Información S.A. Sin embargo, tal crecimiento no fue acompañado con un fortalecimiento de la estructura de la demandada que optó por rechazar erróneamente, y en forma reiterada y constante, diversas notas de pedidos. Según opinión del actor, ello pudo deberse a la ausencia de una adecuada y actualizada base de datos continente de los pagos realizados por los clientes, pues los rechazos, en muchos casos, fueron fundados en la morosidad del pretenso comprador. En tal contexto, dijo haber colaborado (extraordinaria y ocasionalmente) con su contraparte en la cobranza y/o reclamos de pagos de los minoristas. Con causa en la presencia de este cúmulo de problemas administrativos de su contraria, decidió revisar las liquidaciones de sus comisiones pues eran calculadas unilateralmente por la accionada.
Al encontrar inconsistencias, hizo llegar el reclamo a las autoridades de Imagen e Información S.A. Sin embargo, aún luego de un cambio en la gestión de la empresa, tal problemática nunca fue atendida. Por el contrario, frente a su agravamiento, se inició un intercambio epistolar, que detalló, y que da cuenta de reclamos entrecruzados de ambas partes. Ante tal situación, sumado a otras conductas reprochables que generaron los perjuicios que aquí se persigue reparar, dijo haber optado por resolver el contrato por carta documento del 14.3.2006.

II. Imagen e Información S.A. se presentó en fs. 22271/22293 y contestó demanda postulando el rechazo íntegro de la pretensión de su contrario. A su vez reconvino por el cobro de $ 1.047.637. Luego de negar ciertos hechos, reconoció haber suscripto con el actor el 24 de junio de 2003, el contrato de distribución que fuera esgrimido en escrito de inicio. Pero de inmediato afirmó que tal convenio fue modificado casi desde sus inicios, mediante acuerdos que no quedaron plasmados en un instrumento específico. En este nuevo escenario, y a diferencia de lo convenido inicialmente, a) M. percibió casi el total de las operaciones, rindiendo cuentas a la demandada, previo cobro por compensación de sus comisiones. Apuntó como excepción, que en algunos casos el pago era recibido por la transportista, y en otros pocos, los clientes depositaban derechamente en la cuenta bancaria de Imagen e Información S.A.; b) fue ampliada la nómina de productos a distribuir por M.; c) excluyeron del universo de clientes a abastecer por el actor, los contenidos en el listado provisto por la demandada, con lo cual la tarea de M. quedó circunscripta a la cartera propia; d) se acordó que todo descuento que el actor realizara a sus clientes mayor a los autorizados por la demandada sería debitado de su comisión. Como adelanté, la demandada reconoció que las modificaciones no habían sido plasmadas en el contrato ni en otro adicional; empero entendió que estas se revelarían fácilmente con sólo analizar la operatoria comercial ejecutada, cuyas modalidades serían objeto de prueba. Por último la demandada dijo haberle cedido una importante cartera de clientes propios para que sean atendidos por el actor, conforme planilla que dijo acompañar. Luego de explicar los diversos sistemas de cobranza (pago al transportista; depósito bancario en la cuenta de la demandada, realizado por el cliente o por M. luego de recibir el dinero), aclaró que la comisión era percibida sobre los importes efectivamente ingresados a la cuenta de Imagen e Información S.A. Para ello el actor rendía cuentas semanalmente tanto de los importes percibidos por él mismo, como de los que se efectuaban por depósito bancario. Explicó que esta operatoria se desarrolló con normalidad hasta diciembre de 2005, cuando una auditoría encargada por su parte constató diversas irregularidades en las rendiciones, en particular mediante la incorporación de un mismo depósito bancario en varias oportunidades a fin de simular una diversidad de pagos autónomos. Según cuentas de Imagen e Información S.A., tal metodología provocó que fuera rendida la suma de $ 873.060,94 como pagada cuando ello era falso; y tal irregularidad permitió a su vez la impertinente retención de la suma de $ 174.612,18 en concepto de comisión. A su vez dijo haber constatado el incumplimiento por parte del actor, de sus obligaciones de naturaleza laboral y de seguridad social, respecto de sus empleados. Frente al resultado de esta auditoría, el señor M. intentó rescindir el contrato aduciendo argumentos que la contraria entendió falaces. Transcribió el intercambio epistolar cursado en aquel tiempo y concluyó que era M. el que había rescindido el contrato, conforme lo facultaba una cláusula específica, la que le imponía resarcir a la contraparte con una indemnización de U$S 50 diarios hasta la fecha de finalización del contrato. Rechazó los ítems reclamados por el actor en su demanda, reiterando que nunca abonó una comisión a su contrario, sino que estas eran percibidas derechamente por M. mediante su previa retención al tiempo de rendir cuentas de sus cobranzas. Sostuvo que el reclamo por comisiones indirectas fue sólo un recurso para “inflar” la demanda y obtener el beneficio de litigar sin gastos. En cuanto al resarcimiento por rescisión, reiteró que fue M. quien concluyó el vínculo y que por lo estipulado en el contrato, es quien debe resarcir a Imagen e Información S.A. por tal conducta.
Por último rechazó también la pretensión referida al daño moral y al despido de empleados. Reconvino por el cobro de la suma de $ 1.047.673, importe que constituye la sumatoria de los depósitos rendidos y nunca concretados como de las comisiones retenidas con sustento en esos ingresos falaces.

III. M. contestó la reconvención en fs. 22295/22310. En primer lugar interpuso defensa de prejudicialidad en los términos del artículo 1101 del anterior Código Civil de la Nación, solicitando la suspensión del trámite de esta contrademanda. Dijo que su contraria había articulado una acción penal anterior basada en igual imputación que la realizada aquí por vía de defensa y reconvención. En lo que hace a la sustancia de este contraataque, luego de formular 177 negativas, propició el rechazo de la articulación al invocar que nunca integró la sociedad demandada y menos administró su patrimonio. Si hubo faltantes de caja ello sólo pudo ser generado por una precaria administración de Imagen e Información S.A., hecho que sería responsabilidad de sus directivos. Reiteró que su parte nunca tuvo facultades o poderes para percibir las cobranzas.

IV. La sentencia de primera instancia (fs. 25096/25116), admitió parcialmente la demanda, condenando a Imagen e Información S.A. a abonar al actor la cantidad de $ 855.403,67, con más intereses. Entendió pertinente, frente a este resultado, distribuir las costas en el orden causado. De su lado rechazó, con costas al vencido, la reconvención deducida por la demandada. Respecto de la pretensión de cobro de comisiones adeudadas, la señora Juez a quo consideró procedente el reclamo de “comisiones directas” e inviable las referentes a “comisiones indirectas”. Para así decidir, entendió que la demandada no había logrado acreditar, a pesar de las declaraciones testimoniales y de la demanda penal, que en copia fue acompañada a la causa, la alegada compensación de comisiones que dijo realizada por su contraria en el procedimiento de cobro de algunas facturas. En este sentido, la magistrada señaló que: “…esta suerte de compensación que se pretende invocar carece de sustento documental y, contrariamente, del peritaje contable surge que, a diferencia de las incluidas en el listado agregado como anexo Nro. 17, las facturas incorporadas en el anexo 20 en concepto de comisiones, no aparecen en los registros de la demandada…” (fs. 25106). De su lado, y en punto a las “comisiones indirectas”, juzgó no acreditado su hecho generador. En otras palabras, la sentencia concluyó que el accionante no había logrado probar fehacientemente, siendo ésta su carga, que hubieran existido operaciones de venta concertadas por la propia demandada con clientes incluidos en la nómina del contrato, respecto de las cuales no se le habían abonado las correspondientes comisiones. Por otra parte tampoco halló probada la supuesta irregularidad en el rechazo de las notas de débito ingresadas con fecha 13.3.2006, al tiempo que además, según agregó la señora juez: “…ni pudieron ser éstas debidamente individualizadas en el cuerpo 94 de notas de pedido que conforman el anexo 16 acompañado (fs. 18768/77) pues los importes de los pedidos ingresados en esa fecha no guardan siquiera correlación con lo denunciado en fs. 19722v ap. 4.6. Nótese que ni siquiera en el alegato aludió el interesado a prueba alguna vinculada con dicha cuestión…” (fs. 25109). Finalmente, la sentencia también desestimó la acción de daños derivada de la ruptura contractual de la que el actor hizo responsable a la demandada. Y ello por cuanto entendió que de los antecedentes colectados, en particular el intercambio epistolar, sólo cabía concluir que el vínculo terminó por una decisión de la propia accionante (apoyada en una facultad que el mismo contrato autorizaba a ejercer). Ahora bien, no obstante aquella decisión final, y teniendo en cuenta que la demandada no había respetado el preaviso de 90 días pactado, la señora Juez a quo meritó apropiado reconocerle al actor una indemnización de $ 246.148 en concepto de lucro cesante. Importe que entendió equivalente de las comisiones no percibidas en el tiempo del desatendido preaviso. Rechazó el resto de los rubros indemnizatorios solicitados. En cuanto a la reconvención, optó por su desestimación al entender no probada la conducta antijurídica atribuida (duplicación de depósitos).
En cuanto a las costas, tal como fue adelantado, dispuso distribuirlas por su orden respecto de la acción de M.; mientras que por la reconvención las impuso al demandado vencido. Ambas partes apelaron el fallo.

1) El señor M., se quejó sustancialmente del rechazo parcial de su acción. Concretamente, cuestionó que: a) no le fueran reconocidas las “comisiones indirectas”; b) se omitiera tratar el reclamo por facturas, vencidas, morosas e impagas; c) le fuera rechazado el pedido de aplicación de sanciones conforme la cláusula NRO. 16 del contrato; d) no le fuera admitido su reclamo de una reparación por los perjuicios ocasionados a consecuencia del rechazo infundado y arbitrario de la demandada a ciertos pedidos realizados el 13/3/2026; y finalmente e) no le fuera reconocida la totalidad su reclamo de daños derivados de la resolución del contrato. Fundó su recurso mediante el memorial que obra en fs. 25130/25136, pieza que fue contestada por la demandada en fs. 25147/25148.

2) Por su parte, Imagen e Información S.A., objetó también la sentencia por cuanto: i) reconoció la existencia de deudas en concepto de comisiones directas; ii) la condenó a resarcir a su contraria la suma de $ 246.148 en concepto de daño emergente; iii) rechazó su reconvención; y iv) respecto de la acción seguida por el señor M., distribuyó las costas en el orden causado, cuando conforme el principio objetivo de la derrota debió imponérselas a su contraria. Presentó sus argumentos en fs. 25138/25141, cuyo traslado fue contestado por la actora en fs. 25143/25148. V. La lectura de los agravios propuestos por ambas partes pone en evidencia que los cuestionamientos abarcan prácticamente toda la sentencia. Frente a ello entiendo adecuado analizar in totum las críticas, comenzando por aspectos que hacen a la sustancia de la relación comercial que luego se tornó conflictiva para, de seguido, ingresar en aspectos específicos de la pretensión sobre los cuales ambas partes han presentado agravios, bien que con objetivos contrapuestos. Entiendo esencial referirme, en primer término, a cierta afirmación que la parte demandada plasmó en su escrito de descargo y que constituyó, en buena medida, la plataforma fáctica a partir de la cual desarrolló su estrategia defensiva. Tanto las partes como la sentencia coincidieron al estimar auténtico el contrato que obra glosado en fs. 19204/19231. Sin embargo, a pesar del reconocimiento material anterior, Imagen e Información S.A. sostuvo que algunos elementos esenciales del mismo fueron modificados de consuno desde el momento mismo de ser puesto en ejecución. Así la demandada afirmó que: a) se trasladó la función de cobrador de la mercadería vendida a los distribuidos por M. a este último, en contraposición a lo establecido en la cláusula sexta del convenio. Ello habría tenido por efecto también la modificación de la cláusula undécima, que establecía que Imagen abonaría a M. la comisión al tiempo de ser cancelado el precio de cada compra; b) fue ampliada la nómina de productos cuya distribución sería incumbencia del aquí actor. En este punto el artículo segundo del contrato facultó a la demandada a variar la conformación del listado, aunque con la obligación de Imagen de notificar fehacientemente al distribuidor con treinta días de anticipación; c) excluyeron el conjunto de clientes suministrado por Imagen del universo a distribuir por M.. Esto modificaría lo pactado en la cláusula tercera que incorporaba este grupo de clientes a los aportados por M. y cuyo total conformaban el conjunto que se le otorgó a este último en exclusividad. A su vez cabe destacar que en el párrafo final de aquella cláusula, se autorizaba a las partes a ampliar el número de clientes pero nunca a reducirlo; d) alegó Imagen e Información SA que ambas partes habrían coincidido en interpretar el 20% de comisión sobre el precio de lista, siempre que no hubiera descuentos otorgados por M., en cuyo caso tales rebajas serían descontadas de su remuneración. La sentencia de primera instancia concluyó que la demandada no había probado la predicada modificación de los términos del contrato. Apreciación por demás trascendente, pues por ser la parte que invocó tal extremo como argumento defensivo, recaía sobre ella la carga de la prueba. Imagen e Información S.A. al fundar su apelación, cuestionó tal premisa, bien que dentro de las críticas puntuales que formuló respecto de los rubros que constituyeron la condena. Sin embargo, entiendo que la impugnación en este punto, no puede progresar.
Varios son los fundamentos que confluyen, a mi juicio, para postular tal solución. A efectos de determinar la legislación aplicable, diré que la cuestión aquí en debate habría ocurrido, de ser cierto lo señalado por la demandada, en plena vigencia del Código Civil. Así, tal modificación del contrato habría ocurrido bajo las normas entonces vigentes. Y como lo señala mi estimado colega el Dr. Heredia en un artículo publicado poco antes de comenzar a regir el nuevo Código Civil y Comercial, el principio de no retroactividad que como regla impone el artículo 7 del nuevo cuerpo, impera en la etapa de conformación del contrato. Así, es la ley vigente al tiempo de la conclusión del convenio la que determina las condiciones de validez del mismo en cuanto al fondo y forma (Heredia P., El derecho transitorio en materia contractual, página 5 y siguientes; Revista Código Civil y Comercial, Año 1, número 1, julio 2015, La Ley). Principio que el mismo autor, en opinión que comparto, también define la norma aplicable en cuanto a las formas requeridas ad probationen. Expresamente el tercer párrafo del referido artículo 7 dispone que “… Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”, situación particular que no se da en el caso, pues el vínculo entre los aquí litigantes se inscribe en una operatoria de intermediación comercial y colaboración empresaria, claramente alejada de las referidas “relaciones de consumo”. Amén de lo hasta aquí dicho, cabe destacar también que en el caso la sentencia en estudio fue dictada bajo el imperio del entonces vigente Código Civil, bajo cuyas disposiciones fue analizada la prueba de la postulada modificación del contrato. Aplicar en esta instancia un diferente cuerpo normativo, y que el mismo eventualmente justifique una hipotética modificación de la solución en estudio, constituiría una decisión arbitraria y lesiva de derechos adquiridos, pues importaría cambiar sorpresivamente las reglas de evaluación de una situación jurídica, que ha sido juzgada bajo otro prisma legal. Máxime cuando, de modo alguno puedan ser calificadas las nuevas normas como imperativas. En el marco del entonces vigente Código Civil, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido contestes en desechar el valor probatorio de la prueba testimonial a efectos de probar la modificación de un contrato escrito. Ha dicho Spota que “…una consecuencia del principio de que reconocida judicialmente la firma del instrumento privado queda reconocido su texto (art. 1028 código civil), consiste en que no cabe admitir la prueba testimonial y, por ende, de presunciones contra el instrumento mencionado. Si otra fuera la solución, entonces se dejaría de lado aquel otro principio de que la única condición o requisito de esencia del instrumento privado la constituye su firma por la persona a quien se le atribuye el documento…” (Spota, A., Contratos – Instituciones del Derecho Civil, T. III, parte general, página 256). Como recuerda también López de Zavalía al referirse al artículo 1193 del código civil, la prueba testimonial tuvo gran predicamento en los albores del derecho, admitiendo que fuera un eficiente medio de prueba, aún frente a la prueba escrita. Pero una nueva época se inicia con las Ordenanzas de Moulins de 1566, cuyas reglas terminaron plasmadas en el artículo 1341 del Código de Napoleón, que estableció por una parte que las operaciones que superen cierto valor no podían ser probadas por testigos y, por otra, que habiendo un escrito lo allí dispuesto tampoco podía ser contradicho por medio de testigos. Concluye el autor afirmando que de estas dos reglas una de ellas fue receptada expresamente por el Código entonces vigente, y la restante transita el espíritu de todo el sistema (López de Zavalía, F., Teoría de los Contratos – Parte General, páginas 276 y 277). También discute con Salvat, obviamente dentro del ámbito doctrinario, la extensión con que se aplica el principio sentado en el artículo 1193; es que mientras López de Zavalía lo restringe al ámbito contractual, el maestro Salvat considera que tal regla puede ser asociada a toda clase de actos jurídicos (Salvat R. y Acuña Anzorena, Derecho Civil Argentino – Fuentes de las Obligaciones, T.I, página 151, Nro. 184). Discusión que aquí carece de importancia pues la demandada intenta probar la modificación verbal de un contrato escrito. En igual sentido la jurisprudencia ha negado idoneidad a la prueba testimonial para desmentir los términos de un contrato instrumentado, principio que desde aquella norma cambió el antiguo lema de que los “testigos vencen escritos”, por el contrario “escritos vences testigos”. Regla que es aplicada tanto al contrato original, como a su eventual modificación (CNCiv.Sala F, 27.9.1979, “J. J., M. c/ M., H. y otro”, LL 1979-D, 407; CNCiv. Sala B, 16.2.1984, “K., M., suc. c/ I., R. y otra”, LL 1984-D, 27; CNCiv Sala F, 28.4.1980, “R. V., V. c/ C. y otros”; íd, Sala F, 18.7.1979, “Y., G. c/ P., H. B..”, LL 1979-D, 98; CNCiv Sala C, 24.11.1983, “B., J. J. c/ Escobedo de Iglesias, L.”, LL 1985-C, 208). Jorge Alterini, al emitir su voto en el último fallo citado, señaló que aún cuando no exista en el Código Civil un precepto que disponga expresamente la imposibilidad de contraponer la prueba testimonial a un instrumento escrito, entendió que diversas normas contenidas en aquel ordenamiento permitían inferir aquella directiva. Citó a modo de ejemplo lo dispuesto por el artículo 1071, que permite al firmante en blanco oponerse al contenido del acto, pero prohibiendo expresamente utilizar con tal objetivo la prueba testimonial. Stiglitz entiende que el principio plasmado en el ya referido artículo 1193 tiene algunas limitaciones como aquellas que resultan de los artículos 1191 y 1192, las que en principio no aparecen invocadas en el caso (Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, T. I, página 500/501). Quizás podría inferirse que la recurrente invoca algún principio de ejecución de aquel contrato modificado, a efectos de sortear la prohibición del artículo 1193 y así intentar acreditar sus dichos mediante prueba testimonial y pericial. Pero, como se verá, tal cometido no se presenta exitoso. Tampoco ha sido invocado el supuesto de simulación, que podría brindar una mayor apertura probatoria; es que en el caso, ambas partes han reconocido la autenticidad y regularidad del contrato traído inicialmente. La complicación se presenta pues la aquí recurrente alegó en su escrito de descargo que aquel contrato quedó rápidamente modificado de modo verbal al tiempo de ser iniciada su ejecución y no que el inicial había constituido una ficción. No está demás destacar, aún cuando ya he señalado que en mi opinión no sería de aplicación al caso las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial, que de ser utilizado este nuevo cuerpo normativo, la solución no hubiera variado. A diferencia del Código derogado, aquel incorpora en su artículo 1016 cierta regla que, en el caso, podría obstaculizar sensiblemente el intento de la demandada que aquí se analiza. Es que allí se establece como principio, que la modificación de un contrato debe respetar la misma forma que el contrato a modificar. Consagra así la regla del paralelismo de formas, el que ya se venía aplicando en el caso de locaciones urbanas (ley 23.091), y que ahora recepta también para ese supuesto el nuevo artículo 1188 (Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. V, página 381; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial Comentado, T. V., página 766/767). Como elemento contribuyente podría ser citado también el artículo 1019 del nuevo cuerpo legal. Allí establece en su último párrafo que “los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos”. Es evidente que un contrato de distribución como el que unió a las partes, es usualmente instrumentado por escrito, como de hecho ocurrió en el sub judice. Así al aplicar el principio de paralelismo de formas que consagra el artículo 1016 ya citado, la modificación de aquel que fue nació instrumentado por escrito debe ser redactada de igual manera, y su omisión no puede ser superada con apoyo en prueba testimonial. No ignoro que el artículo 1020 del Código Civil y Comercial prevé una mayor amplitud en materia probatoria. Pero ello sería viable si se dan ciertos hechos de excepción que no han sido claramente invocados en el caso. Lo hasta aquí expuesto permite descartar, como elemento idóneo de prueba para acreditar la invocada modificación del contrato, lo expuesto por los diversos testigos traídos a la causa. A todo evento cabe señalar que un rápido análisis de sus declaraciones muestra un discurso contradictorio entre ellos que no hubiera permitido, en caso de ser admitido este medio probatorio, conclusión cierta alguna. Véase que mientras que los testigos F., M. E. (Fs.22453/22456), V., P.(fs. 22457/22459), P., M. D. (fs.24749/24751), y K., F. A.(fs. 24752/24755), aseguraron (según sus propios dichos) que el actor era quien cobraba algunas facturas, para luego descontar de tales importes su comisión; otros testimonios lo contradijeron, tales como A., M.(fs. 22366/22367), T., L. S.(fs. 22475/22474), T., W.
H.(fs. 22475/22476), F., Y. L. (fs. 24911/24913), y F., S. H.(fs.24914/24915), quienes testificaron que la factura por la venta de productos FUJI era pagada a: “…la demandada, y le abonaba a través de bancos, por lo general había que depositar antes del giro de la mercadería…” (respuesta segunda de fs. 22472/22473). En lo único en que coinciden la gran mayoría de los testigos, es que existían tres formas de pago de la mercadería, según lo hubieran acordado con los clientes. Así, había clientes que abonaban: a) mediante depósito bancario en una cuenta de Imagen e Información S.A.; b) al transportista A.; y c) al distribuidor, que en la especie era el señor M.. Lo destacable aquí es que la existencia de testimonios contrapuestos lleva, en principio a descartarlos (Falcón E., Tratado de la prueba, T. 2, página 654), o a buscar otros elementos que confirmen la veracidad de alguno de ellos. Cuestión que como se dijo no sucedió, en tanto la demandada no aportó ninguna otra prueba decisiva en este camino. Debo decir aquí que tampoco aporta elemento de juicio alguno, a los efectos aquí perseguidos, el dictamen pericial contable obrante en fs.24968/24982. Amén de destacar la experta la ausencia de contabilidad por parte del actor y la irregularidad en que es llevada la que aportó la demandada, al ser interrogada sobre el mecanismo utilizado para el pago de comisiones, dijo que tal respuesta no podía ser dada atento ser materia más propia de una auditoría que del peritaje encargado (fs. 24.977, preg. 4). Y en el desarrollo de tal respuesta se limitó a mencionar los dichos de las partes, de suyo contradictorios y carentes de aptitud probatoria. Lo hasta aquí expuesto permite concluir, como también lo hizo en su tiempo la sentencia en estudio, que la demandada no acreditó la modificación contractual que invocó en su escrito de descargo por lo cual cabrá estar, al pronunciarme sobre los restantes agravios, a los términos del contrato original reconocido por ambos litigantes.

VI. Otra de las definiciones relevantes que deben ser concretadas previo al estudio puntual de cada agravio tiene relación con dos pruebas que aparecen centrales por las características del conflicto puesto a conocimiento de la Sala. A pesar del volumen de la causa en estudio (21 cuerpos), la prueba producida no aporta elementos que, con certeza, puedan abonar la posición mantenida por cada parte. Como se verá en el transcurrir de este voto, en su mayoría sólo acercarán elementos indiciarios que, en algunos casos, no brindarán la consistencia necesaria para entender cumplida la carga que distribuye el artículo 377 del código procesal. Y, en algunos aspectos, la orfandad probatoria deriva de la propia conducta mantenida por las partes en el desarrollo de su actividad comercial, defectos que aparecen inexplicables cuando se debate una vinculación que no sólo se desenvolvió por varios años sino que, al decir de los mismos litigantes, comprendió miles de operaciones con un significativo movimiento de dinero. Muestra acabada de ello son la imposibilidad que señaló la perito contadora de revisar, en un tiempo razonable y sin un auxilio extra, las numerosas facturas, notas de débito o detalles de resúmenes bancarios, dada su gran volumen. De su lado, la importante pretensión económica que plasmó tanto la demanda como la reconvención, dan suficiente evidencia del volumen del negocio que vinculó a las partes hoy en conflicto. No tengo dudas que el elemento probatorio sustantivo en este tipo de reclamos lo constituye el peritaje contable. Es que la contabilidad de los contendientes deberían registrar todos los movimientos económicos habidos entre las partes; desde las notas de pedido, las facturas que instrumentan la venta, los asientos que anoten los pagos de tal operación, por un lado, y los que expliciten, en los libros de ambos, el pago de las comisiones que el actor dice impagas y que su contraria afirma saldadas. El peritaje contable obrante en fs. 24968/24982, al analizar los libros de ambos litigantes afirma, respecto al señor M. que sólo le fue exhibido el Libro “Sueldos y Jornales” y el IVA Ventas. Sin embargo excusa al actor al sostener que por desarrollar una “explotación unipersonal…” “…no tiene obligación legal de llevar otros libros y registraciones laborales e impositivas”, por lo cual concluye que su contabilidad está llevada “conforme a derecho”. Nada dice, como se ve, de los libros contables que enuncia el artículo 44 del código de comercio, ordenamiento vigente al tiempo del peritaje y, obviamente, del negocio entre las partes. Al dictaminar sobre los libros contables de la demandada, luego de enumerar entre otros los que
prevé la norma antes indicada, concluye que no están llevados en legal forma, tanto por los atrasos que presentan muchos de ellos como por no haber presentado subdiarios, que la experta entendió necesario dado el volumen de operaciones diarias para contar con un sistema de contabilidad congruente con lo normado por el segundo párrafo del mentado artículo 44 (fs. 24974). No concuerdo con la opinión de la perito contadora. El artículo 43 del Código de Comercio no hace distinción entre comerciantes individuales y personas jurídicas. Lo exige para todos los comerciantes (Zavala Rodríguez, C. Código de Comercio Comentado, T. I, página 90; Malagarriga, C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, T. I, segunda parte, página 858). Es más, la doctrina exige llevar contabilidad a todos los comerciantes, estén o no matriculados, pues el deber existe por el sólo hecho de ejercer el comercio. Obviamente quien no esté matriculado no podrá cumplir las exigencias legales que le permitirán utilizarlos como medio de prueba (Rouillon, A, Código de Comercio – Comentado y Anotado, T. I, página 81). En esta línea, Fontanarrosa recuerda que el deber de contabilidad se justifica desde un triple punto de vista: a) en el interés del mismo comerciante, pues así puede conocer su propio estado financiero, herramienta esencial para orientar el giro de su negocio; b) por el interés de quien contrata con él, porque en dichos asientos puede apoyar su propia defensa; y c) por el interés general del comercio y de la sociedad, porque de tales libros podrá reconstruirse el devenir de su patrimonio, en caso de quiebra. También el estado de su comercio en caso que el mismo se nutra de los fondos de ahorristas, o para permitir al Estado su revisión con propósitos fiscales (Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino, T. I, página 329). Aún cuando advertí que el nuevo ordenamiento era inaplicable al caso, es útil referir que el Código Civil y Comercial, en su artículo 320 mantiene esta obligación, exigiendo ello tanto a la persona jurídica, como a “…quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios”. Es evidente que cualquiera que sea el código que apliquemos, la solución sería la misma. Me parece claro que el señor M. es el titular de una organización económica, con su sede y empleados especializados, que cumple un cometido claramente comercial como es la distribución mayorista de productos elaborados por un tercero con destino a quienes lo venden al menudeo. Actividad que según su propio relato, confirmado por el peritaje contable, tuvo un volumen significativo que no pudo ser atendido sin el andamiaje de una organización empresarial. De hecho el actor sostuvo expresamente en su escrito de inicio que la demandada, que facturaba U$S 200.000 mensuales antes del ingreso de M. en el negocio, pasó a hacerlo en un monto cercano a U$S 1.000.000 a la fecha del quiebre del vínculo (fs. 19713v). Es claro que, de ser veraz este atribuido incremento de la facturación por la mayor actividad que le propuso M., este último debió contar con una organización comercial y administrativa de relevancia que le diera la necesaria estructura para tal emprendimiento. Y una empresa que ahora demanda un resarcimiento por comisiones impagas y daños cercano a los $ 30.000.000 requiere, mínimamente, de una contabilidad que no sólo le otorgue, desde lo interno, un claro control de las múltiples operaciones realizadas, sino que le permita, a partir de guarismos serios y claramente demostrables, exigir de quienes contratan con él el cumplimiento cabal de sus prestaciones. Como recordé en el voto que emití en la causa “Henry Hirschen & Cía S.A.”, “…La contabilidad que exige nuestro código de comercio ha sido estructurada como un sistema, en orden a asegurar y preservar la fidelidad de sus asientos. Su importancia trasciende la utilidad que la misma tiene para el comerciante que mediante su compulsa podrá conocer el estado de sus negocios, sino también será de gran interés para los terceros que contratan con aquél, pues les facilita las pruebas en caso de discrepancias o litigios (Fernández R. y Gómez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 85). Estos mismos autores refieren, en coincidencia con la doctrina nacional, “…que el sistema de libros de comercio implantado por el Código, ha sido impuesto por la ley, más que con miras a la utilidad particular de cada comerciante, en beneficio del comercio en general y del interés social…” (obra y volumen citado, página 86). El código mercantil requiere de la contabilidad el cumplimiento de ciertos presupuestos formales o externos y otros materiales. Los
primeros son: llevar los libros obligatorios; complementar los libros con la documentación; cumplir con las formalidades extrínsecas; guardar las formalidades intrínsecas; conservar los libros y la documentación complementaria. Los presupuestos materiales son: uniformidad (del sistema contable utilizado); veracidad (exigencia legal a la que se suma la necesidad de exactitud de los balances); claridad, de los registros contables (Anaya J. y Podetti H., Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados, Omeba, T. II, página 18). Estos presupuestos, luego complementados con las ya mencionadas formalidades extrínsecas (cód. com. art. 53; libros encuadernados, foliados y rubricados) como las intrínsecas (arts. 54 y 66), aseguran tanto al propio comerciante como a terceros la fiabilidad exigida por el código a sus asientos. De allí que el código les confiera un notable valor probatorio en cuanto estén llevados del modo que ha sido establecido por tal cuerpo normativo (art. 63 cód. comercio), pues concluye que en tanto la contabilidad cumpla con la progresividad de sus asientos, carezca de blancos, tachaduras o enmiendas, se encuentre pasada en libros correctamente conservados y foliados, y cada asiento sea complementado con su pertinente documentación, asegurará la certeza de sus constancias. Aún cuando en nuestros días la contabilidad puede ser cumplida mediante la utilización de medios mecánicos o informáticos, los principios sustantivos de este sistema lucen resguardados en tanto debe ser exigida la autorización al Registro Público de Comercio, el sistema que se aplique debe asegurar su inalterabilidad, y “…debe permitir la individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación con arreglo al artículo 43 del Código de Comercio” (ley 19.550:61)” (esta Sala, 30.12.2008, “Henry Hirschen & Cía S.A. c/ Sarquímica S.R.L. s/ ordinario”). Lo expuesto no permite otorgar a la prueba de libros la aptitud probatoria que le concedía el Código de Comercio y que hoy le otorga el artículo 330 del Código Civil y Comercial. Como apunté, el actor no lleva los libros que le exige el artículo 44 del código de comercio dada la actividad que cumplía y que está siendo analizada en este proceso; mientras que la demandada carece de una contabilidad acorde a derecho, tal como la calificó la experta contable, definición que no mereció ningún reproche en la presentación de Imagen e Información en fs.24992/24994. De todos modos, las falencias detectadas por la perito demuestran que la contabilidad de la aquí demandada incumplió los requisitos intrínsecos mencionados en el voto que transcribí, lo cual confirma la calificación formulada por la señora contadora. No está demás señalar, que las falencias probatorias en la contabilidad de ambas partes no pueden ser superadas, cuanto menos en la medida otorgada por el ordenamiento mercantil, por el peritaje informático. En principio, no ha sido dicho por el experto en computación, ni por la perito contadora, que alguna de las partes estuviera autorizada por la Inspección General de Justicia a llevar su contabilidad por medios electrónicos. Pero, de la escasamente clara descripción del software que hace el perito informático, parecería resultar que el mismo es sólo un vehículo telemático para ingresar a la administración de la demandada las notas de pedido y eventualmente consultar el listado de notas y facturas. Pero en modo alguno permitía generar mayores transacciones (fs. 24937). Amén de ello, que la carga la pueda realizar un usuario externo debidamente identificado, la aleja conceptualmente de una contabilidad, la cual debe ser llevada por el mismo titular y no por quien intenta concretar operaciones con aquel. En lo que se refiere puntualmente al peritaje informático, es sorprendente advertir que el experto no ha evacuado los puntos periciales relevantes propuestos por el actor (fs. 19732), cuanto menos en lo relativo a la facturación y notas de pedido. Se ha limitado a acompañar impresiones parciales de diversas pantallas y luego un CD continente de “información” que se reduce a listados comparativos de los diversos software (SM y SAP) utilizados por los aquí litigantes, “…para ser analizada por V.S…y las partes”. Resulta claro que la labor pericial finca en auxiliar al Juez en el conocimiento y comprensión de lo que constituye elementos técnicos ajenos a la profesión de abogado. Así el experto no debe limitarse a “arrojar” información a granel, sino brindar una acabada respuesta de los específicos puntos periciales propuestos y aquellas aclaraciones que pudiera reclamarle el magistrado.
Las planillas, listados, imágenes o documentos electrónicos que pudieren adjuntarse a tal peritaje servirán como elementos complementarios de la respuesta sustantiva, pero en manera alguna sustituirá la labor esencial del experto, que es brindar un dictamen preciso sobre los aspectos técnicos sobre los que ha sido requerido. Lo expuesto basta para demostrar también la fragilidad probatoria de este peritaje, y su insuficiencia para acreditar la realidad de los hechos en que fue sustentada la pretensión. Lo dicho no impedirá, en su caso y de ser necesario, que puedan ser evaluados estos elementos probatorios como meros indicios al tiempo de ser analizados los agravios pendientes. Con los reparos indicados respecto de estas pruebas relevantes para la causa, ingresaré en el estudio de los agravios. Ya señalé que la lectura de ambos memoriales revela que los cuestionamientos de ambos litigantes alcanzan prácticamente a toda la sentencia. En algunos casos el ataque de ambos confluye en un mismo ítem del catálogo propuesto por el actor, bien que postulando soluciones contrapuestas. Frente a ello dije adecuado analizar in totum las críticas, sin dividir el discurso por recurso, sino conociendo en los temas en que coinciden ambos ataques, en conjunto. a) Comisiones directas: En su escrito de demanda, el actor reclamó la suma de $ 609.255,67 más IVA en concepto de comisiones no percibidas con causa en ventas realizadas por él. Para efectuar tal cálculo el señor M. dijo incorporar como anexo 14, facturas emitidas por la demandada respecto de clientes de la lista provista por su parte al tiempo del contrato. Sumó a ellas todas las notas de pedido ingresadas por él al sistema SAP de la demandada (anexo 16). Con esta base documental, y luego de calcular el total de los montos involucrados en dichas operaciones, determinó el 20% que debería haber percibido en calidad de comisión por todas ellas. Luego de precisar el monto total que, a su entender, debió recibir en contraprestación por su intervención en tales ventas, lo cotejó con aquel que, según reconoció, cobró de su contraria, resultando de tal comparación un saldo acreedor. Tal es el quantum de lo pretendido por este rubro (fs.19718v/19719). De todos modos advirtió que el importe definitivo lo brindaría el resultado de la prueba a producir. La sentencia admite este reclamo con un discurso que, a mi juicio, carece de claridad (fs. 25106/07). Luego de descartar probado que el actor hubiere percibido parte o todas sus comisiones por compensación al tiempo de rendir cuenta de algunas cobranzas que reconoció haber realizado, la sentencia destacó que las facturas anejadas en el anexo 20 no se encontraban asentadas en la contabilidad de la demandada. Observación que entendió “no menor” al existir cierta cercanía en los montos pagados en concepto de comisiones, según registro de la contabilidad de Imagen e Información SA y la denuncia formulada por el actor en su escrito de demanda. “Desde este enfoque… (continúa la sentencia) …cabe admitir el reclamo en concepto de comisiones directas adeudadas, por la suma de $ 609.255… que importarían el 20% pactado en la cláusula décima del contrato, aplicado sobre las ventas realizadas calculadas por defecto, a precio de lista ya que no obran elementos que permitan otra conclusión” (fs. 25106/25107). No resulta clara, cuanto menos a mi juicio, la argumentación de la sentencia para acoger puntualmente la pretensión del señor M. en este ítem. Que exista una marcada similitud en el quantum de los pagos de comisión que denuncian ambas partes (la demandada a través de su contabilidad), nada predica sobre la procedencia del mayor honorario que el actor dice le deben. Para así concluir debieron ser identificadas, como principio general, las operaciones sobre las cuales pende el pago de comisión para, sólo a partir de allí, mensurar el monto debido. Empero, de los dos anexos que integrarían el universo de operaciones, la perito contadora sólo fue interrogada por el anexo 14, que está constituido por un listado simple de facturas emitidas, presuntamente, por Imagen e Información SA. Y sobre este listado la perito contadora reconoció su imposibilidad de constatar, en la contabilidad de la demandada, su efectiva registración, su monto y a quien estaban dirigidas. Ello pues, según explicó la contadora, era imposible para ella, por “…las limitaciones de tiempo y la imposibilidad de contar con los originales de la documentación reseñada…” (fs. 24975v).
Pero tampoco pudo constatarse, como vía alternativa, si el actor había percibido las comisiones referidas a estas facturas. En este punto explicó la perito, sin que tal afirmación fuera cuestionada por el actor, que este admitió en las reuniones de trabajo previas a la emisión del dictamen, que los pagos no se concretaban mediante compensación y que “…por tratarse de operaciones de contado, no era necesaria la emisión de recibos” (fs. 24977v). Sobre este punto también aportó lo suyo la demandada, pues luego de discordar sobre la modalidad del pago (por compensación), admitió que estos se concretaban sin emitir previamente órdenes de pago. Resulta insólito que dentro de una relación que desarrolla un importante volumen de operaciones y que está enmarcada dentro de un contrato de distribución, no se adopten medios fehacientes para comprobar los diversos pagos que son concretados diariamente. Así no pueden ser acreditadas, bien que por imposibilidad material de contar con todos los resúmenes de cuenta corriente, los pagos que terceros realizaron a Imagen e Información SA (fs. 24978, pto. 6); pero esencialmente es por demás grave que no se hubieren emitido recibos para acreditar el pago de las comisiones. Instrumento que parece imprescindible en este caso pues fue postulado por el mismo M., que tal cumplimiento se realizaba de contado, mención que interpreto como que se concretaba mediante pago en efectivo. La prueba pericial informática tampoco aporta datos relevantes. Con una escasísima claridad expositiva, ni siquiera contesta puntualmente los puntos propuestos por el actor en su escrito de demanda. Sólo dice que se observa explícitamente la actividad del usuario “Fotoball” dentro del sistema SAP (fs. 24953), el cual aparecería como la vía de entrada automatizada de notas de pedido. Pero no evacuó un punto pericial principal de este peritaje cual era el que le requería que constate si se ingresaron al SAP “…cada una de las notas de pedido incorporadas como Anexo NRO. 16 a la presente demanda” (fs.19732). El experto afirmó en el Anexo I de su dictamen que constató que el usuario Fotball ingresó notas de pedido (fs. 24937). Pero en momento alguno indicó si tal incorporación lo fue del total de notas de pedido incluidas en el Anexo 16. No soslayo que el ingeniero acompañó a la causa 3 CDs “…con la información que se ha trabajado, para ser analizada por V.S. y las partes” (fs. 24955). Sin embargo, ni siquiera es enunciado que tal medio magnético contenga las respuestas a los puntos periciales. Parecería que el experto delega en el Juez y las partes el estudio de una información “en bruto”, lo cual es notoriamente improcedente y contrario a la labor de un perito, quien debe aportar al juicio elementos técnicos, expuestos con claridad y sencillez en tanto dirigidos a quienes no son expertos en el tema, y no “arrojar” datos para que el Juez los ordene y extraiga conclusiones y respuestas que debe dar el perito. Puntualmente, la tarea del mismo es, en primer lugar, evacuar los puntos periciales que le son requeridos o, en su caso, señalar los motivos por los cuales dicha tarea es impracticable. Y una vez cumplida esta labor central, y como complemento de dichas respuestas puntuales, podrá agregar planillas, croquis, listados u otros elementos que pudieren enriquecer o abonar las conclusiones inicialmente desarrolladas. La notoria insuficiencia de la prueba pericial producida, que era la vía idónea para acreditar los extremos invocados por el actor, perjudica drásticamente el progreso de su pretensión. A su vez, debo recordar que según el contrato firmado entre los aquí litigantes y expresamente reconocido por ellos, habilitaba el pago de la comisión una vez ingresado el pago de la venta en la que había mediado M.. Así, amén del ingreso de las notas de pedido y, en su caso, de la emisión de facturas por parte de Imagen e Información SA (ninguno de ambos extremos probados), era necesario constatar que aquel pago se había concretado pues sólo a partir de que ello ocurriera, la demandada debía transferir la comisión al actor. Recapitulando. La sentencia admitió el pago de las “comisiones directas” a partir de una aparente presunción de que las ventas invocadas por M. se habían concretado y pagado. Empero no advierto, cuanto menos de la lectura del fallo, cuáles habrían sido los elementos probatorios que justificaron aquella conclusión. Y analizada la prueba pericial producida, única idónea para demostrar estos extremos, advierto que
la experta no contestó o no pudo hacerlo, sobre la realidad y concreción de aquellas ventas. Ni siquiera pudo la señora perito contadora constatar la magnitud de los pagos hechos por Imagen e Información SA a M. en concepto de comisiones. Es que el actor sostuvo que no emitía recibos frente a tales pagos; mientras que la demandada, carente de estos, ni siquiera había emitido previamente una orden de pago, como también lo manifestó. Así la respuesta que brindó la perito en fs. 24977, punto 4, carecería del necesario complemento de documentación respaldatoria. Estas falencias probatorias se ahondan si se recuerda la orfandad de una contabilidad legal en el actor y la irregularidad de la presentada por la demandada, lo cual deslucen los escasos elementos allegados por esa vía. Amén de ello, a la notoria insuficiencia y ausencia de claridad de la pericial informática se suma la inidoneidad de tales asientos digitales como contabilidad legal, lo cual deja sin sustento fáctico el presente reclamo del actor. No olvido, como bien lo destacó la sentencia, que los asientos irregulares de la demandada podrían ser considerados en la medida que sean interpretados en contra de su autor. Empero, aún en ese caso, lo que probarían los asientos de Imagen e Información SA sería sólo un pago de comisiones inferior al pretendido por M.. Pero en modo alguno, que este posea un crédito mayor al que luce cancelado. Lo hasta aquí expuesto justifica acoger el agravio deducido por la demandada en este punto, y revocar la condena en punto a las “comisiones directas”. b) Comisiones indirectas: En su escrito de demanda, el señor M. acusó a su contraria de haber violado el pacto de exclusividad que había sido concertado en el contrato que los vinculó. Por consecuencia de ello reclamó ser resarcido. Y a los efectos de calcular el quantum de tal indemnización, tomó el monto total de las importaciones realizadas por Imagen e Información SA durante el período de su relación negocial; estimó que tal guarismo era equivalente al total facturado por la contraria y, sobre tal número aplicó el porcentual de comisión (20%) lo que arrojó la suma de $ 21.422.064,66. Restadas las comisiones directas pretendidas en el ítem anterior, concluyó que su acreencia alcanzaba los $ 18.539.188,81. La sentencia negó tal pretensión al entender que la violación del pacto de exclusividad no había sido probado por quien tenía la carga de hacerlo. Si bien refirió el resultado de la prueba informativa, al existir consenso que toda la facturación era confeccionada por Imagen e Información SA, cualquiera fuere quien gestionara la venta. Frente a ello cupo al actor, según postuló el fallo, acreditar no haber percibido comisión por estas operaciones a fin de determinar no sólo la existencia de la violación contractual, sino su entidad. Y al no ser cumplida dicha carga, desestimó este reclamo por ausencia de base fáctica. El actor, al expresar agravios, varió parcialmente su propuesta para valuar el reclamo, al señalar que mediante prueba informativa se había logrado probar que Imagen e Información SA había vendido a clientes de su lista durante el período en que M. tenía exclusividad. Pero, en los últimos párrafos de este capítulo, volvió a su modalidad inicial al reiterar que, frente a la ausencia de contabilidad regular de su contraria, fuera tomado como base de cálculo de sus comisiones, el valor total de los productos importados por Imagen e Información SA. El estudio de este agravio requiere de cierta precisión inicial. El actor sostuvo, con base en las cláusulas tercera, décimo segunda y décimo tercera (fs. 19719v), ser distribuidor exclusivo de los productos importados por Imagen e Información SA. De otro modo sería incongruente el método de cálculo propuesto en el escrito de demanda y ahora reiterado al expresar agravios. Sin embargo la postulada exclusividad no tenía el alcance postulado por M.. Según puede leerse en la referida cláusula tercera, las partes pactaron que la tarea de distribución a realizar por el aquí actor sería focalizada en los clientes contenidos en sendos listados incorporados al convenio. En la cláusula décimo segunda fue pactada una exclusividad acotada: Imagen e Información SA se comprometió a no vender productos a ninguno de los clientes incluidos en las listas ya mencionadas, mientras que M. se comprometió a no distribuir o comercializar productos similares
de otras marcas. Según puede verse, la predicada exclusividad no tenía una expresión territorial. Como dije sólo se limitó a conceder al actor en forma exclusiva la realización de contacto con el grupo de clientes incluidos en sendas listas, sin condicionar ello a ninguna ubicación territorial. Sólo en la cláusula décimo tercera se hace mención a un eventual y futuro avance de las operaciones de M. a todo el país. Tal estipulación se limitó a plasmar un compromiso por parte de la demandada, pero de manera alguna extendió o identificó una hipotética exclusividad territorial. Como puede leerse, en la misma el actor expresó su voluntad de comercializar productos de Imagen e Información SA en todo el país. Frente a ello, Imagen e Información SA se comprometió a notificar a M. todo nuevo emprendimiento por escrito, otorgándole prioridad para asumir tal desafío. Sólo en caso de rechazar el convite, la demandada quedaría en “libertad de acción”. Sin embargo, al finalizar tal estipulación la empresa importadora dejó en claro que se reservaba, aún en caso de aceptación de M., la facultad de contratar “…otros distribuidores no exclusivos” (fs.19210). Lo expuesto me permite ratificar que la exclusividad de M. se redujo a los clientes enunciados en las listas incorporadas al contrato. Por tanto, no es posible concluir, como lo predica el actor, que le hubiere sido otorgada una zona exclusiva y menos aún, que tal privilegio abarcara todo el país. La exclusividad de M., como ya dije, se redujo a un número determinado de clientes que fueron identificados en el contrato que los ligó. Fue utilizado entonces como forma de precisar los límites de la tarea del actor un elemento subjetivo, los clientes identificados en sendas listas, con los cuales M. operaría en exclusividad, mientras que Imagen e Información SA no podría venderles directamente por todo el término del contrato; o hasta los seis meses de concluido el vínculo por la causal prevista en el artículo 16 del contrato. Así no puede sostenerse, como lo hace el actor, que se le hubiere asignado una zona y menos que esta abarcara todo el país. Sólo se le fue fijado un número de clientes a los que abastecería de productos. Haciendo aquí un alto en el discurso, debe señalar que, conforme los términos del contrato, entiendo que la relación entre las partes se acercaría más a la de agencia que a la atribuida distribución. Es que M. puso su estructura de ventas en beneficio de Imagen e Información SA pero a efectos de visitar clientes y ofrecer los productos de la demandada al precio fijado por esta. De contar con respuesta favorable, colectaba las órdenes de pedido que hacía llegar a la demandada sea en forma física o telemática. Y aprobado el requerimiento era la propia demandada quien facturaba, entregaba por sí o por terceros el producto y luego percibía su precio. Recién entonces abonaba su comisión al actor. El mismo contrato dejó en claro que todas estas operaciones se entendían realizadas entre Imagen e Información SA y el cliente final y, congruente con tal premisa, estableció que aquella sería quien emitiría la documentación pertinente (cláusula sexta). Es claro entonces que M. vendía, o mejor dicho promocionaba los productos y tomaba pedidos para Imagen e Información SA. Pero lo hacía por cuenta y orden de la demandada pues era esta ultima quien cerraba la operación al precio que ella previamente había establecido, el cual también percibía. Esta arquitectura jurídica refleja una relación más cercana al contrato de agencia que al de distribución, calidad esta última que parece haberle asignado el contrato y haberlo entendido así ambas partes. Recuérdese que en el contrato de agencia una de las partes, denominada comitente le encarga a otra que es llamada agente la promoción de negocios por su cuenta y orden (Marzorati, O, Sistemas de Distribución Comercial, página 13; Rouillón, A, Código de Comercio – Comentado y Anotado, T. II, página 771). Definición que, como dije, traducir en mejor forma el vínculo negocial que hubo entre las partes a diferencia del contrato de distribución en el cual el distribuidor adquiere el producto y lo vende por cuenta propia. Más claro aún queda enmarcado el negocio en el contrato de agencia si lo cotejamos con la definición de Heredia que precisa que la función del agente “…es la de promover, mediante
retribución, la conclusión de contratos a favor de un empresario preponente” (Heredia P., El contrato de agencia en el Código Civil y Comercial de la Nación, Revista Código Civil y Comercial, LL Febrero 2016, página 3). De todos modos, esta diferencia en nada modifica la solución del conflicto. Volviendo al estudio de este agravio, lo dicho demuestra la improcedencia de utilizar el monto del precio del total de productos importados por Imagen e Información SA como base de cálculo del honorario de M. por comisiones indirectas. Es que precisado que la exclusividad otorgada al actor se limitó a los clientes listados en el contrato, mal puede tomarse un universo mayor para no sólo fijar un eventual crédito por comisiones de M. sino, y este es un tema que precede la conclusión anterior, presumir que todo el material importado fue puesto a la venta y que fue vendido a espaldas o sin la intervención del aquí actor. La eventual violación de la exclusividad sólo pudo darse, si se comprueba que la demandada desatendió los específicos límites que fija el contrato. Y en el caso la única prerrogativa que el convenio le otorgó a M. fue ser el único interlocutor de los clientes incluidos en los listados anexos al contrato. Así, sólo procederían las requeridas comisiones indirectas de constatarse que Imagen e Información SA, por sí o mediante la intervención de otro intermediario, vendió productos por ella importados a alguno de los clientes enumerados en las ya citadas listas. A tal fin cabría analizar la prueba informativa que esgrime ahora el actor en su expresión de agravios, mediante la cual se interrogó a algunos de los integrantes de aquel catálogo, si habían adquirido productos de la demandada o de algún tercero durante el período de vigencia del vínculo entre las partes. A tal efecto, aún cuando curiosamente el contrato carece de fecha de firma, ni de inicio de actividades, es de presumir que temporalmente la relación tuvo comienzo el 24 de junio de 2003, si se toma en cuenta lo precisado en la cláusula 17 que fija como dies ad quem de la relación el 24 de junio de 2007. Restando entonces los 48 meses de vigencia del contrato (cláusula 15), se arriba a la fecha antes indicada. La cual, por otro lado, coincide con la que predica el actor en el título 3.4 (fs. 19711). En cuanto a la conclusión del vínculo, la fijaré en el 30.3.2006, pues tal es la fecha de la carta documento mediante la cual Imagen e Información SA coincidió con su contraparte en romper el negocio que los reunía. Determinado entonces el lapso a cotejar, debo aclarar que limito la indagación a las posibles ventas realizadas en infracción a la exclusividad otorgada a M. durante el período de vigencia del contrato, pues respecto de las ulteriores, el actor ha variado su pretensión. En efecto, con base en lo previsto en la cláusula 16 del contrato, el señor M. ha solicitado le sea aplicada a su contraria la multa que allí fuera estipulada (U$S 10.000 por cada operación realizada), bien que morigerada pues ha reconocido, tanto al demandar como ahora al expresar agravios, que su aplicación directa arrojaría un monto excesivo al punto de entenderlo contrario a la moral y buenas costumbres. Y tal sanción procedería, según el contrato, si Imagen e Información SA hubiera vendido productos promocionados por M. a los clientes de la lista provista por el actor, en los seis meses ulteriores al quiebre de la relación. Conforme lo dicho analizaré si, de la prueba informativa resulta que a los clientes de la lista de M. le fueron provistos los productos importados por la demandada por un tercer distribuidor. Aclaro aquí que acoto el análisis a la provisión por terceros pues, si la operación hubiera sido instrumentada por Imagen e Información SA la pendencia de pago de comisión sería de imposible acreditación. Como ya precisé, el contrato previó que toda venta promovida por M. debía ser aprobada, instrumentada y cobrada por la demandada. Y sólo a partir del pago de la operación, quedaba habilitado el pago de la comisión a M.. Así que la factura la emita esta última, no predica necesariamente que la comisión penda impaga. Tal precisión debería resultar de la contabilidad de la demandada, pues debería existir un asiento que registrara la salida del efectivo para saldar aquel honorario a M.. Sin embargo, como se ha
dicho, los libros de Imagen e Información SA se encuentran llevados de modo irregular, lo cual los priva de toda eficacia probatoria. Va de suyo que si el pago fue concretado, el mismo también debió estar asentado en la contabilidad del actor; y si no lo fue, debería justificar la omisión de todo registro, lo cual resultaría quizás implícito de contar este último con una contabilidad regular. Sin embargo el actor no lleva ninguno de los libros exigidos por el código de comercio, lo cual le impidió contraponerlos a los de su contraria. Ni siquiera pudo exhibirlos en su favor, máxime frente a los defectos que presentó los de su contraria, lo cual le impide esgrimirlos como prueba en los términos del artículo 63 del código de comercio. Pero, además, el propio actor colaboró con la imposibilidad de comprobar este extremo pues, como reconoció frente a la perito contadora, no suscribió ningún recibo al tiempo de percibir su honorario, por entenderlo no ser necesario al tratarse de una operación de contado (fs. 24977v). Esta curiosa y paradojal excusa, por demás grave cuando se alega una millonaria relación comercial, colaboró con la imposibilidad que pareció encontrar la sentencia, para no poder considerar impagas las operaciones informadas por los clientes oficiados. Recuerdo que con igual instrumentación (o no documentación), el actor reconoció haber percibido más de dos millones de pesos en comisiones, lo cual ahonda la incertidumbre sobre el punto en estudio lo cual impide tener una razonable certeza sobre si estas operaciones instrumentadas por la demandada generaron un crédito a favor de M. y, en tal caso, si fue o no cancelada la comisión. Mediante prueba informativa, fueron incorporadas cientos de facturas provistas por los clientes requeridos. En muchos casos los oficiados se limitaron a acompañar aquellos instrumentos; en algunos pocos, formularon una respuesta más concreta, describiendo mediante una planilla los instrumentos acompañados. Tal metodología complica seriamente su análisis, en el cual tampoco colaboraron las partes (sea al alegar como al expresar agravios). De todos modos, y siempre en los límites ya señalados (ventas de Imagen e Información SA o de terceros a clientes de M. dentro del plazo de vigencia del contrato), fueron constatadas algunas operaciones que podrían ser calificadas como infracciones objetivas a las obligaciones derivadas del contrato. En el informe brindado por Fotolom S.A. fueron enumeradas en la planilla de fs. 22579v, diversas operaciones en las que, según la documentación adjunta y el propio informe de la oficiada, intervino una tercera “distribuidora” (en el caso, Ten Color; Sur Group; y Bisul Plus). Es claro que, por tratarse de un cliente incluido en el listado anexo al contrato, debió ser atendido en exclusividad por M., cuanto menos en el período en que el vínculo estuvo vigente. Al haber infringido tal preferencia contractual, cabrá admitir el pago de las comisiones que el actor debió percibir por tales operaciones. Así, sobre el monto que suman tales operaciones ($ 19.080,22), cabrá aplicar el 20% estipulado como comisión, el cual deberá ser dividido conforme el mes de cada operación ($ 9701,69 oct./2003; $ 371,18 nov./2003; $ 1260,39 julio/2005; $ 2220,16 ag./2005; $ 5526,80 marzo/2006), a fin de devengar a partir del último día de cada mes, los intereses que correspondan. A tal efecto propondré aplicar los que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento. En cuanto a los demás informes, no advierto que fuera probada la intervención de algún tercero en la provisión de insumos a los diversos clientes. En varios casos compruebo que Imagen e Información SA o algunos terceros, abastecieron a los clientes a partir del quiebre del vínculo con M.. Empero ello no justifica, en principio, la admisión de comisiones indirectas pues, como ya lo señalé, el actor reclama otro tipo de condena respecto de tales ventas (multa prevista en la cláusula 16). Así, amén de tratarse de otro rubro pretendido, su pertinencia depende de un análisis previo sobre el encuadre jurídico que deberá otorgarse a la decisión de M. al tiempo de concluir el vínculo con la demandada. Es que el contrato prevé dos posibilidades de terminar el contrato (cláusulas 16 y 17), y el actor ha tenido una intervención imprecisa en ese tiempo que ahora intentó subsanar. Pero tal cuestión será tratada en el capítulo correspondiente. c) Facturas incluidas en el anexo 20: En su escrito de demanda, el actor reclamó el pago de
diversas facturas, que incorporó como anexo 20, las que calificó como “aceptadas, vencidas, morosas e impagas” (fs. 19721v). La sentencia nada dijo sobre el particular. Sólo efectuó una tangencial mención al tratar las “comisiones directas”. Llama la atención entonces el agravio que formuló la demandada sobre la presunta “admisión” de este rubro por el fallo. Entiendo, como adelanté, que sobre este punto la sentencia nada dijo, por lo cual lo que aquí sigue atenderá puntualmente el recurso del actor y, aún cuando no parecería existir agravio que lo justificara, alguno de los argumentos ensayados por la demandada en su expresión de agravios. El peritaje contable constató que las mismas se encontraban registradas en el libro IVA Ventas (fs. 24969, pto. c). Destacó, en este particular, que se trataba de un libro sin rubricar, aunque reiteró su opinión referida a que M. no tenía obligación legal de llevar contabilidad registrada por desarrollar una explotación unipersonal. Ya me he expedido sobre el particular en solución divergente a la que sostuvo la experta. En este punto el actor presentó un libro IVA sin rubricar, en el cual estarían asentadas las facturas aquí en estudio. Como principio estos asientos no constituyen prueba concluyente pues ha sido dicho por la jurisprudencia que el libro IVA no es jurídicamente un libro de comercio pues no refleja “un cuadro verídico de los negocios” (art. 43 código de comercio) por lo que carece de valor probatorio. Es que por tener fines esencialmente impositivos, no puede ser conceptualmente incluido en el catálogo del artículo 44 del código mercantil. Por tanto, los asientos a los que obliga el artículo 45 de aquel cuerpo normativo, no puede ser suplidos por las constancias de este libro (CNCom Sala A, 16.5.1996, “Frigorífico Ebro SRL c/ Bastianelli SRL s/ ordinario”, LL 1996-D-391; CNCom Sala A, 16.7.92, “Matisso Lingerie SA C/ C., R.s/ cobro de pesos”; CNCom Sala B, 12.5.1999, “Aga S.A. c/Maipú Inversora S.A. s/sumario”; CNCom Sala B, 14.11.01, “Conapa Cía. Naviera Paraná s/ quiebra s/ inc. de verificación por Marítima Seghini”; CNCom Sala B, 7.8.1990, “Ledafilms SA c/ Video de la Costa SA s/ sumario”; CNCom Sala B, 5.2.1991, “Tintorería Industrial Müller y Cía S.A. c/ Dubella S.A. s/ sumario”; CNCom Sala D, 29.9.1986, “Complements SA c/ Díaz de Manssur”; CNCom Sala E, 30.11.1990, Telecher, Margarita c/ S., A. s/ ordinario, entre otros). A pesar de lo dicho, como dijo el actor al expresar agravios, su contraria no negó deber tales facturas. Como puede constatarse con una simple lectura del escrito de responde, la demandada guardó total silencio respecto de esta pretensión. Así cabe tener por reconocido y aceptado tal reclamo por imperio de lo normado por el artículo 356 inciso 1 del código de rito. No ignoro que la perito contadora señaló que ninguna de las facturas tenía “acuse de recibo suscripto por la demandada”. Sin embargo esta omisión es largamente superada por el asentimiento tácito de Imagen e Información que comprende, como premisa necesaria, el reconocimiento de la recepción de tales piezas. Así, cabrá admitir también este reclamo por la suma de $ 108.194,62, importe que devengará intereses desde los diez días de la fecha de cada factura, hasta el efectivo pago, conforme la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días, no capitalizable. d) Rechazo de la penalidad prevista en la cláusula 16 del contrato: La sentencia rechazó aplicar esta multa convencional al concluir no probado que la demandada hubiera realizado ventas a clientes del actor durante los seis meses siguientes a la conclusión del vínculo. La actora se agravió se tal decisión y entendió probado el extremo mediante el testimonio del señor Tartara. Sin embargo, como paso previo a considerar este punto cabe efectuar cierto análisis que servirá tanto para la presente queja como para el que ha sido identificado como “quinto agravio”. El contrato que firmaron ambas partes y que dio causa a la relación negocial hoy fracasada previó dos caminos para concluir el vínculo. La cláusula decimosexta titulada “RESCISIÓN” parecería regular un supuesto de “resolución”, en tanto estipula que “El incumplimiento de cualquiera de LAS PARTES a las obligaciones emergentes
de EL CONTRATO facultará a la otra a rescindir el mismo y a reclamar la multa diaria independientemente los perjuicios que ese proceder le hubiere podido producir…”. Este mismo artículo contempla la prohibición para ambas partes, y por un plazo de seis meses, de vender productos a los clientes incluidos en la lista aportada por la contraria. Y estableció como pena para un eventual incumplimiento de este compromiso, la imposición de una multa de U$S 10.000 por cada operación realizada en infracción. Diferente es el supuesto de la cláusula decimoséptima. Allí, bajo el título de “RESCISION ANTICIPADA”, las partes habrían previsto una efectiva rescisión unilateral incausada. Es que tal artículo faculta a cualquiera de las partes a “…rescindir el contrato anticipadamente…” con solo dos exigencias: ejercer esta prerrogativa luego de transcurrido un año de contrato y preavisar tal decisión con 90 días de antelación. No es exigido, como es notorio, que se impute a la otra parte algún tipo de desatención o se explicite algún otro motivo que justifique la retirada de la parte que así lo anuncia. A diferencia de la anterior cláusula, en esta opción ha sido previsto como resarcimiento a la parte que es abandonada, que la contraria le abone una indemnización de 50 dólares diarios hasta la fecha inicialmente prevista como vencimiento del vínculo. En su escrito de demanda, el actor afirmó no haber tenido “…más opción que resolver el contrato de distribución por culpa exclusiva de la accionada” (fs. 19716 y v), decisión que al ser comunicada fue aceptada por Imagen e Información SA pero “…haciéndola efectiva a partir de la fecha de imposición de la presente misiva”. Sin embargo esta descripción resulta parcial, lo cual obliga a recurrir a las cartas documento originales que, como se verá, brindan alguna mayor precisión sobre esta cuestión. La primera carta documento del intercambio epistolar descripto en la demanda es la del 14 de marzo de 2006 (fs. 19237). En la misma el señor M. realiza una serie de reclamos, fundados en presuntos incumplimientos de la contraria respecto del contrato que los unía. Al finalizar la misma, y a modo de advertencia frente a una eventual desatención de sus reclamos, el actor anunció a modo de “apercibimiento” con “…tener que efectuar el encuadre legal de la cláusula décimo séptima rescisión anticipada,… (el destacado es del original) …haciéndolos exclusivamente responsables de los daños y perjuicios que su incumplimiento me ocasiona…”. Luego de la respuesta de la demandada, donde esta también amenaza con “rescindir” el acuerdo con causa en incumplimientos que le imputan a M., el actor por vía de la carta documento del 22 de marzo de 2006, notifica “…por este medio fehaciente que recurro a los términos de la cláusula decimoséptima: rescisión anticipada, la que se comunica a partir de la fecha y con 90 días de antelación. Dejando plasmado que es por su exclusivo incumplimiento contractual…”. Sin embargo, al finalizar tal misiva no sólo culpó a Imágenes e Información por el quiebre de la relación, sino que la intimó a no vender productos a clientes de la lista del remitente, bajo apercibimiento de exigir la multa prevista en la cláusula 16. Por último, en una última variación, concluyó diciendo que su contraria quedaba “…debidamente notificados con 90 días de antelación” (fs. 19240). Mediante carta documento del 30 de marzo de 2006, la demandada “acepta” “…la rescisión que Ud. decidió, pero la hacemos efectiva a partir del día de la fecha, en los términos del artículo 16 del convenio que nos vinculaba…” (fs. 19241). Curiosamente, y como respuesta a la misiva de Imagen e Información SA, el actor dijo aceptar “…la rescisión contractual comunicada por Uds. e invocada en la cláusula 16 del contrato vinculante…”, y reclamó ahora la multa diaria de 50 dólares hasta la finalización original del vínculo; intimó a no hacer ventas a clientes propios, bajo apercibimiento de requerir la multa de la cláusula 16 del convenio; además también reclamó “…la multa por las ventas ya realizadas por Uds” (fs. 19242). Según puede verse, no sólo la redacción del contrato confundió la rescisión con la resolución, sino que el actor adoptó una actitud equívoca al utilizar la facultad prevista en una cláusula (17) y luego pretender el pago de multas, tanto la específica de la cláusula invocada como de la restante (16), que luego pareció invocar al recibir la aceptación del cese del vínculo por parte de la demandada. Las diferencias conceptuales entre “rescisión” y “resolución” aparecen claras, cuanto menos en lo que hace a las dos vías previstas en este contrato. Mi apreciado colega, el Dr. Heredia, ha explicado con particular claridad, los diversos supuestos de
rescisión. Dijo en el voto que emitió en la causa “Sintec Tur S.A.”, que nuestro “…derecho contempla los siguientes supuestos de rescisión: a) la rescisión bilateral, llamada también “distracto”, que se halla prevista en el art. 1200, primera parte, del Código Civil, y que constituye un contrato por el cual las partes dejan sin efecto un contrato anterior; b) la rescisión unilateral prevista, que se presenta cuando las partes de un contrato han pactado una cláusula que autoriza a cualquiera de ellas a dejarlo sin efecto; hipótesis en la que, claramente, también concurren dos voluntades: la de quien rescinde que es actual, y la de la otra parte que la ha dado por anticipado; y c) la rescisión legal, que se presenta cuando es la ley la que autoriza a una de las partes para unilateralmente disolver el contrato y que se da, por ejemplo, en las hipótesis de los arts. 1638; 1639; 1767; 2226, inc. 1º, segunda cláusula; y 2285 del Código Civil (conf. Morello, A., Ineficacia y frustración del contrato, La Plata, 1975, ps. 74/75; López de Zavalía, F.Teoría de los contratos – Parte General, Buenos Aires, 1971, ps. 348/349; Stiglitz, R., Contratos – Teoría General, Buenos Aires, 1990, t. I, ps. 555/557; Mosset Iturraspe, J., Teoría general del contrato, Santa Fe, 1970, ps. 414/415; Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de derecho privado – Obligaciones, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 453)”. “Los efectos jurídicos de estas tres alternativas son diversos”. “Así, la rescisión bilateral o “distracto” tiene los efectos que las partes le hubieran asignado; ellas pueden acordar que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con obligación de restituirse mutuamente lo que hubieran recibido la una de la otra, o bien pueden acordar que el contrato deje de producir sus efectos en adelante, quedando firmes los efectos ya producidos (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 191, Nro. 1299)”. “De su lado, la rescisión unilateral prevista, puesto que se asienta en lo estipulado por las partes tiene, en principio, también los efectos que ellas hubieran establecido. Y si nada han acordado tiene eficacia para el futuro, es decir, opera ex nunc sin alterar los efectos ya producidos (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-C, p. 53). Queda a salvo, desde luego, la responsabilidad del contratante que rescinde abusivamente (art. 1071 del Código Civil)”. “Finalmente, la rescisión legal también tiene efectos ex nunc, o sea, no tiene retroactividad. Asimismo, tiene ciertos efectos que la propia ley determina como ser, en algunas hipótesis, no hay obligación de indemnizar al otro contratante (Farina, J., Rescisión y resolución de contratos, Santa Fe, 1965, p. 27), y en otras, en cambio, se asume una responsabilidad atenuada (Ramella, A., La resolución por incumplimiento, Buenos Aires, 1975, ps.19/20, Nro. 9), que no importa una responsabilidad total como si hubiera incumplimiento del contrato, sino una responsabilidad intermedia entre la no responsabilidad y la responsabilidad por incumplimiento contractual, vgr. el caso del art. 1638 del Código Civil (Piantoni, M., Contratos Civiles, Córdoba- Buenos Aires, 1978, t. I, p. 181, Nro. 7.4.)”. “Independientemente de lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia ha admitido también la validez de la rescisión unilateral, sin invocación de causa, en los contratos de duración sin plazo determinado, con la condición de dar un preaviso suficiente al otro contratante, a quien debe indemnizarse en caso de omisión o insuficiencia de tal preaviso, jugando especialmente para la ponderación de las distintas situaciones el principio de la buena fe y la doctrina del abuso del derecho (conf. CSJN, 4/8/88, "Automotores Saavedra", Fallos 311: 1337 y LL 1989-B, p. 1; Lorenzetti, R., Tratado de los contratos – Parte General, Santa Fe, 2004, ps. 569/570)”. “Fuera de los casos precedentemente enunciados, si una de las partes rescinde el contrato en forma unilateral, su comportamiento equivale al incumplimiento, y por ello la contraparte puede reclamar directamente el resarcimiento de los daños causados por esa declaración con la sola demostración de su arbitrariedad, sin necesidad de reclamar, a su vez, resolución por culpa del co-contratante. Ello es así porque la sola voluntad de una de las partes no basta para disolver el contrato ni dejar sin efecto convenciones a las que están sometidas como a la ley misma (art. 1197 del Código Civil; Farina, J., ob. cit., ps. 26/26, Nro. 11)” (voto del Dr. Heredia en esta Sala, 2.6.2010, “Sintec Tur SA c/ Pecben SA s/ Ordinario”). A diferencia de lo expuesto, las causales de resolución pueden ser varias y requieren de la producción de un acontecimiento sobreviniente previsto legal o convencionalmente; siempre debe
ser causada, amén que operaría habitualmente con efectos retroactivos. En lo que aquí interesa, la causal emblemática de resolución en materia contractual la constituye el incumplimiento de una de las partes, la cual faculta al in bonis a dejar sin efecto el vínculo, siempre que la desatención sea relevante o le hubiere hecho perder interés en el negocio (Freytes, A., Rescisión y resolución contractual: una debatida diferenciación, LLC 2010, abril, 262; LL online AR/DOC/1406/2010). Volcando estos conceptos en el contrato en estudio, parece claro que a pesar de ser titulado como “Rescisión”, la estipulación del artículo 16 parecería referirse a una típica causal de resolución. Es que habilita el cese del vínculo en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes. Como consecuencia de ello faculta al inocente a “… reclamar por la multa diaria independientemente los perjuicios que ese proceder le hubiere podido producir…”. No ha sido prevista ninguna “multa diaria” en esta hipótesis, por lo cual no se entiende tal referencia. Podrían las partes hacer referencia a la prevista en el artículo 17 para la rescisión anticipada. Sin embargo, ello no resulta explícito del texto del convenio. Por el contrario, la cláusula 17 prevé claramente un supuesto de rescisión pues ha sido establecida contractualmente la facultad de dar finiquito al vínculo con la sola declaración de voluntad de una de las partes sin que sea menester invocar causa alguna. Sólo fue estipulado como único requisito el preaviso de 90 días y como resarcimiento tarifado una multa diaria a favor de quien ha sido abandonado comercialmente. Si bien el texto de las cartas documento enviadas por el actor carecen de la precisión que exigiría el cese de una relación negocial de entidad, una interpretación literal lleva a considerar que el señor M. ejerció la facultad que el contrato le otorgó en su artículo 17 (rescisión anticipada). Esto fue anunciado explícitamente en su carta documento del 14 de marzo de 2006 y ratificado en la misiva del 22 de marzo, mediante la cual el actor puso fin al vínculo. Como transcribí en párrafos anteriores, el actor notificó clara y explícitamente a su contraria, “…por este medio fehaciente que recurro a los términos de la cláusula decimoséptima: rescisión anticipada, la que se comunica a partir de la fecha y con 90 días de antelación. Dejando plasmado que es por su exclusivo incumplimiento contractual…”. Concluyó la misiva reiterando a la demanda que quedaba “… debidamente notificados con 90 días de antelación” (fs. 19240). Es cierto que imputó a la conducta de su contraria y a puntuales incumplimientos la inviabilidad del negocio y, por tal razón, la conducta que estaba adoptando. Pero ello no alcanza para modificar el encuadre jurídico de su conducta, que estaba abonada tanto por la explícita invocación por dos veces del artículo 17, identificándolo además por el título que el contrato le asignó (“rescisión anticipada”); amén de aplicar la metodología pactada (preaviso de 90 días). A todo evento, la mención de inconductas de la contraria no constituye, en este cauce, elemento relevante pues como se ha dicho, la rescisión no requiere de mención causal alguna; solo la declaración de voluntad cumplida con los recaudos pactados. De allí que tales imputaciones en nada incidan en la aptitud de la rescisión como acto extintivo. Tampoco tiene trascendencia alguna que la demandada, al recibir la carta documento del actor, hubiera aceptado la decisión de M., aunque otorgándole otro encuadre. Ya el acto extintivo había sido concretado en los términos pactados. Y el mismo había sido ejercido por su contraparte mediante uno de los caminos que permitía el convenio. Así no correspondía que el contrario le “enmendara la plana” concediéndole otro encuadre y efectos, pues estos ya habían quedado consolidados con la declaración de voluntad de quien ejerció la facultad. Podría la demandada, en su caso, cuestionar a su contrario, se considerar irregular el ejercicio de aquel derecho. Pero en modo alguno modificar una declaración de voluntad ya consolidada. Tampoco tiene relevancia la comunicación del actor del 5 de abril de 2006, cursada como respuesta a la “aceptación” de la demandada a la rescisión notificada por M.. Es que allí el remitente parece haber querido borrar su primera decisión (rescisión anticipada); pues ahora dice “aceptar” “…la rescisión contractual comunicada por Uds e invocada en la cláusula 16 del contrato vinculante…”, para de seguido reclamar la multa diaria prevista en el artículo 17, como
si fuera sido Imagen e Información la requirente de la rescisión. Además amenazó con exigir la multa del artículo 16 de vender la demandada a clientes propios. Es evidente que la rescisión inicial comunicada por el actor quebró el convenio, situación que por encontrarse consolidada, de modo alguno puede ser modificada por la declaración unilateral de alguna de las partes. Lo hasta aquí expuesto justifica confirmar la decisión de primera instancia al negar la procedencia de la multa del artículo 16, aunque con fundamento en que tal sanción no es aplicable a la vía rescisoria que ejerció el actor. e) Rechazo arbitrario de las notas de pedido del 13.3.2006: La sentencia rechazó este rubro al concluir que la demandada tenía facultades convencionales para denegar órdenes de pedido, mientras que el actor no acreditó que la conducta de Imagen e Información, cuanto menos respecto de las notas de pedido del 13.3.2006, fuera arbitraria. El actor sostuvo al demandar, que la contraria incrementó el rechazo de las órdenes de pedido por no contar con la estructura suficiente para su atención. Sin embargo no advierto que la prueba producida demostrara tal extremo ni algún otro que volviera evidente una conducta arbitraria de la demandada. Al expresar agravios el actor sólo invocó dos testimonios como escaso fundamento de su queja. Sin embargo en ninguno de tales testimonios se hace referencia a los motivos invocados. Parece colegirse de ellos, bien que de modo poco claro, que el eventual rechazo de estas órdenes estuvo justificado por un empeoramiento en la relación y en que la demandada hubiera encarado la venta directa de sus productos sin el auxilio del aquí actor. Estos supuestos motivos para negar los pedidos de M. no fueron los propuestos por el propio actor al tiempo de demandar. Así los mismos no pueden ser materia de análisis aquí, pues al no constituir los hechos invocados, su consideración infringiría el principio de congruencia (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61; Carlo Carli, La demanda civil, página 84). Cabe rechazar, entonces, el presente agravio. f) Rechazo parcial de los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato: Ambas partes apelaron de esta puntual decisión. El actor por ser insuficiente lo otorgado, mientras que la demandada por entender injustificado el resarcimiento cuando había sido pactado explícitamente otro modo de reparación. Lo expuesto en el punto del precedente basta para el rechazo del agravio deducido por el actor. Al haberse ejercido el camino de la rescisión anticipada la pretensión de daños resulta injustificada. Es que los propios actos del señor M., al optar por una vía incausada, renunció tácitamente a un resarcimiento por una hipotética conducta culposa o dolosa de su contraparte, pues no fue menester acreditar tales hechos para justificar el cese del negocio. A todo evento, aún cuando hubiere sido admitido que se trató de una resolución por incumplimiento, lo real es que el actor tampoco probó un incumplimiento relevante que justifique el abrupto cese del vínculo. Véase que, como resulta de esta sentencia, son escasos los incumplimientos demostrados (comisiones indirectas por escasas ventas efectuadas por terceros y facturas del anexo 20) frente al volumen de operaciones invocados por el actor y constatado por la perito contadora, para justificar una conducta drástica como lo es la resolución de un contrato. Es que el incumplimiento debe alcanzar cierto grado de intensidad a efectos de justificar la denuncia del contrato. Así “…si son recíprocas las obligaciones, también es recíproca la buena fe en el cumplimiento. Por ello, frente a un incumplimiento tenue, sólo cabe una resistencia tenue, proporcionada” (López de Zavalía F., Teoría de los Contratos, Parte General, página 364; Halperín I., Resolución de los Contratos Comerciales, página 23, Ed. Depalma 1965; Muñoz L., Contratos, T. I, p. 552, Ed. TEA 1960; CCivCom Fed. Sala III, 7.3.1996, “Unitankers Naviera S.A. c/ Belt SA y otro s/cumplimiento de contrato”, LL 1996-D, página 343). Como sostiene Ramella, “…el pretender ejercer el derecho de resolver el contrato cuando el incumplimiento carezca de importancia, implicaría el ejercicio abusivo de ese derecho, por contrariar los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo -el de preservar el sinalagma contractualpor exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, como dice el
art. 1071 del Cód. Civil” (Ramella A., La resolución por incumplimiento, página 55, Ed. Astrea, 1979). De allí que, aún en la hipótesis más favorable a la actora, la solución no variaría. Tampoco acogeré el agravio propuesto por la demandada. Es cierto que la cláusula 17 preveía un resarcimiento tarifado a favor de quien era notificado de la voluntad de rescindir de su contraparte, situación contraria a la aquí planteada. Sin embargo, la conducta de la propia recurrente justificó la indemnización otorgada por la sentencia, en tanto desconoció voluntariamente el preaviso que preveía aquella estipulación, lo cual justificó el resarcimiento otorgado al señor M. por las ganancias que dejó de percibir en ese lapso. Propondré, entonces, confirmar la sentencia en este punto. g) Rechazo de la reconvención: Resta analizar los dos agravios de la demandada que hasta ahora no han sido considerados. Imagen e Información se quejó del rechazo de la reconvención. La lectura del escrito de expresión de agravios en este punto carece de crítica concreta y razonada lo cual justifica su desestimación por infringir la regla prevista en el artículo 265 del código de rito. Véase que la demandada se limita a invocar las declaraciones de tres testigos que abonarían, en su criterio, la maniobra dolosa del actor. Entiendo que tal medio probatorio es insuficiente por sí mismo para acreditar los hechos que invoca el reconviniente. La duplicación invocada debió ser probada por el peritaje contable. Sin embargo la experta no pudo acceder a la compulsa de los elementos contables de la demandada por entender que la labor que ello representaba estaba fuera de su alcance. Conclusión que no fue objetada por la aquí recurrente. A todo evento, la irregularidad de sus libros, según también lo dictaminó la contadora en afirmación tampoco cuestionada por Imagen e Información, priva de fuerza probatoria al soporte contable exhibido por esta parte. Tampoco resulta idóneo el dictamen del contador Brugnana. Tal elemento fue descartado por la sentencia sin que la aquí recurrente aporte elementos de juicio que permitan modificar la conclusión anterior. Lo expuesto justifica confirmar la sentencia en cuanto rechazó la reconvención. h) Costas: Sólo cabe analizar el agravio referido a las costas del proceso. La demanda ha sido sustancialmente rechazada, pues sólo fue admitida en un escaso porcentaje. Pero la reconvención también fue desestimada, esta vez in totum. Frente a este panorama, entiendo que cabe imponer las costas de ambos reclamos, en el orden causado. Aún cuando los vencimientos no sean totalmente equivalentes en lo económico, entiendo que, en el caso, deben ser impuestas las costas con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados (CNCom. Sala D, 30.7.1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa Nro. 43.072 “T., R. de C. c/ N., M. A. s/ordinario”, sentencia del 10.4.2007; íd. Sala D, 3.10.2007, “F., E. L. c/BBVA Banco Francés S.A. s/ordinario”; íd. 5.6.2008, “G., M. A. c/Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, T. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. 2, páginas 60/61, Buenos Aires, 2004). Por ello propondré modificar la decisión en punto a la reconvención, en el modo adelantado. VII. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, modificar la sentencia en estudio en los siguientes aspectos: a) revocar la condena por “comisiones directas”; b) Hacer lugar parcialmente al reclamo por “comisiones indirectas” conforme lo expuse en el punto VI, b, con los intereses allí autorizados; c) Acoger el cobro de las facturas ingresadas en el anexo 20, por la suma de $ 108.194,62, con los intereses indicados en el punto VI, c; d) modificar la decisión sobre costas las que se distribuyen en el orden causado en ambos reclamos. Propicio confirmar, en lo demás, la sentencia en estudio. Las costas de esta instancia también deberán ser distribuidas, en mi opinión, en el orden causado,
por mediar vencimientos parciales y mutuos (art.71 código procesal). Así voto. El señor Juez de Cámara, doctor Heredia adhiere al voto que antecede. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en los siguientes aspectos: a) revocar la condena por “comisiones directas”; b) hacer lugar parcialmente al reclamo por “comisiones indirectas” conforme lo expuesto en el punto VI, b, con los intereses allí autorizados; c) acoger el cobro de las facturas ingresadas en el anexo 20, por la suma de $ 108.194,62, con los intereses indicados en el punto VI, c; d) modificar la decisión sobre costas, las que se distribuyen en el orden causado en ambos reclamos. Confirmar, en lo demás, la sentencia en estudio. 2) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado, por mediar vencimientos parciales y mutuos (art. 71 código procesal). 3) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia. Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

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Publicado el 27/08/2018. Temas: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Contratos, Instrumentos privados

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