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Avolio, Vicente c/ Fernández, María


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Avolio, Vicente c/ Fernández, María
SENTENCIA
18 de Abril de 2007
CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL. LA MATANZA, BUENOS AIRES
Magistrados: Eduardo A. R. Alonso - José N. Taraborrelli - Ramón D. Posca
Id SAIJ: FA07994833

TEXTO COMPLETO
2º Instancia. - San Justo, abril 18 de 2007.

1º ¿Es justa la sentencia apelada? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Alonso, dijo:

I. Antecedentes del caso.

A. Que la presente causa versa acerca de una acción de prescripción adquisitiva de dominio en la cuál los actores, don Avolio Vicente y Fernández Alfonso, ambos por su propio derecho, demandan a Fernández María y/o a quién resulte propietario del inmueble sito en la calle Humaitá Nº 1227, de la localidad de Tapiales, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, individualizado de acuerdo al informe de dominio obrante a fs. 103, bajo la circunscripción III, Sección k, Manzana 524, Parcela 2.

En el libelo de inicio, y en la correspondiente ampliación de la demanda, obrantes a fs 96/98 y 105/106, respectivamente, los actores refieren que el fundamento de la acción se halla en la supuesta "posesión pública, pacífica e ininterrumpida y con ánimo de dueños" del inmueble objeto de la presente demanda. Asimismo ofrecen prueba y fundan en derecho.

A fs 225 el coactor Fernández Alfonso desiste de la presente acción y del derecho, atento a la cesión de derechos posesorios efectuada a favor de Avolio Vicente, cuya copia obra a fs 223/224.

Atento el resultado negativo de la notificación de la demanda, la parte actora solicita el libramiento de oficios a los fines de conocer el domicilio actual de la demandada. En virtud de que los datos obtenidos de las diligencias efectuadas no arrojan un domicilio actual de la demandada, se ordena la publicación de edictos a los fines de emplazar a la demandada, y en su caso a sus herederos y a quienes de consideren con derecho sobre el inmueble objeto de la litis para que comparezcan a contestar demanda, bajo apercibimiento de nombrársele Defensor Oficial de Pobres y Ausentes para que los represente en el proceso. Atento la incomparecencia de los referidos, se hacer efectivo el apercibimiento dispuesto, y en tal sentido se designa a Defensor Oficial.

Conferido el traslado de ley, el Dr. Armando Roberto Lucchini, titular de la Unidad Funcional de Defensa nº 5, contesta demanda negando todos y cada una de los hechos articulados, y formula expresa reserva de opinar una vez producida la prueba conforme lo dispuesto por el art. 354 inc. 1 in fine del CPCC.

Producida la prueba, se certifica la misma, y se procede al llamamiento de autos para sentencia. Posteriormente se procede a la suspensión del referido auto, y como medida para mejor proveer el a quo intima a la actora a que en el plazo de 72 horas cumpla con lo normado por el art. 679 inc. 3º del CPCC, bajo apercibimiento de dictar sentencia con las constancias de autos.

En virtud de lo expuesto, la accionante solicita una prórroga para el cumplimiento de la medida ut supra referida, no obstante lo cuál se reanuda el plazo para dictar sentencia.

B. La sentencia En la resolución definitiva, el juez de grado rechaza la demanda promovida por el Sr. Vicente Avolio contra la señora María Fernández, imponiéndose costas a la parte vencida.

A fs.324 Vicente Avolio interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en autos, el cuál es concedido libremente a fs 333, y en consecuencia se elevan las presentes actuaciones a esta Excma Cámara de apelación, a los fines del tratamiento del mismo.

C. Los agravios de la actora.

En los fundamentos del primer agravio articulado, referido a la posesión del inmueble objeto de la presente demanda, el accionado se agravia en el hecho de que el a quo basó su decisión en base a que los elementos probatorios en autos no alcanzan a conformar la prueba compuesta requerida por la ley.

En este aspecto refiere que las testimoniales aportadas, permiten establecer "en forma contundente, que hubieren mediado actos posesorios "animus domini" respecto del inmueble que se pretende usucapir, durante los treinta años anteriores a la demanda promovida". Asimismo asevera que todos los testigos son vecinos del lugar desde hace más de veinte años, y sostienen coincidentemente que el actor es dueño del inmueble objeto de la presente pretensión.

Hace notar que el a quo considera que las declaraciones referidas no aportan datos precisos sobre la época en la que aconteció la posesión, y en tal sentido alega que no puede exigírseles a los testigos que "determinen con exactitud el día mes y año en que comenzó la mentada posesión, y que todos son contestes en el hecho de que la misma comenzó aproximadamente entre 1974 y 1979.

En otro orden de ideas, y en referencia al reconocimiento judicial efectuado, alega que se ha podido constatar por este medio de prueba "el estado de de cosas descrito por los testigos y la edificación de un galpón realizada por el actor". Asimismo manifiesta que dichas mejoras y modificaciones no fueron introducidas en la demandada, debido a ser posteriores a la misma.

En cuanto a la valoración efectuada por el Juzgador de Primera Instancia acerca de la prueba documental se agravia el aquí apelante dado que los recibos de pago de tasa e impuestos han sido desvirtuados en virtud de que los mismos se encuentran a nombre de María Fernández y que acreditan un pago "discontinuo e irregular" de los impuestos.

Asimismo, considera errada la concepción de la sentenciante en cuanto expresa que "no se acredita la posesión desde 1979, como se sostiene en la demanda, y que los primeros pagos e impuestos se remontan a 1979". En tal sentido, cita jurisprudencia y alega que "si bien la acreditación de pagos arranca desde 1979, ello no es motivo para afirmar que desde ese momento el actor empezó a ocupar con ánimo de duelo el inmueble, pues las restantes pruebas acreditan que esa ocupación arrancó varios años antes, sin perjuicio de que con posterioridad, en 1979, el actor empezara a hacer los pagos". Sin perjuicio de lo referido, deja constancia que si se computara el plazo de prescripción desde el año 1979, de igual modo se cumplirían los veinte años de posesión pública, pacífica e ininterrumpida.

Destaca que si bien el a quo considera que de la prueba producida, no puede inferirse que el Sr. Alfonso Fernández haya ejercido la posesión del bien conjuntamente con el Sr. Avolio, tal conclusión carece de virtualidad dada la cesión de derechos posesorios y el consecuente desistimiento de la acción y del derecho efectuada por el mencionado a favor de la parte actora, obrante a fs 223/5.

En cuanto al segundo agravio introducido por el aquí apelante, acerca de la omisión de acompañar el plano de mensura, -medida solicitada por la Jueza de grado-, considera que tal requerimiento conlleva a un excesivo rigor formal, ya que si bien se trata de un requisito indispensable requerido por el Código de rito, "son pocas las oportunidades en que el mismo Tribunal ha resuelto prevalecer la verdad objetiva por encima de plazos y de requisitos procesales en lo que concierne al cumplimiento de los recaudos exigidos por el art. 24 de la ley 14.159". Asimismo se agravia atento a que frente al pedido de prórroga solicitado por el Sr. Avolio, la sentenciante "deja sin efecto la medida para mejor proveer en forma tácita mediante el llamamiento de autos para sentencia". En consecuencia solicita como medida de prueba la revisión de dicha declaración tácita del juez, denegatoria de la prórroga solicitada acerca de la obtención del plano de mensura, y pericina que el mismo se agregue en autos.

Cita jurisprudencia, y solicita se revoque la sentencia dictada en autos, con costas.

D. La contestación de los agravios Mediante resolución interlocutoria, obrante en autos a fs. 354/355, esta Excma Cámara se expide acerca de la cuestión introducida en el punto IV de la referida expresión de agravios, resolviendo agregar en autos los documental traída a estudio, otorgándose el correspondiente traslado de ley conjuntamente con la expresión de agravios.

Conferido el traslado de ley, el Dr. L. se notifica de la resolución de fs 354/355, y nada observa a la misma.

Finalmente, se da por perdido el derecho que a dejado de usar la parte accionada, al encontrarse vencido el plazo para contestar los agravios de la accionante, llamándose autos para sentencia a fs. 361 II. La solución Delimitados los agravios del demandado, que constituyen el marco cognocitivo de esta instancia revisora, procederé a examinarlos en el mismo orden en que han sido articulados, a los fines de obtener un acabado tratamiento de los mismos.

II.a. La posesión:

En primer término es dable destacar que la usucapión se trata de "un modo de adquisición de los derechos reales sobre cosa propia y de los de goce o disfrute sobre cosa ajena por la continuación de la posesión en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo establecido por ley" (Gatti, Teoría Genral de los derechos reales, ed. 1975, pag. 340).

Así las cosas, el fundamento más importante del instituto de la usucapión es "la necesidad de asegurar la estabilidad de la propiedad, porque le da fijeza y certidumbre, aun cuando las condiciones en que se desarrolla no siempre se ajusten a principios de estricta justicia, que hay que subordinar, como un mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida" (Santos Briz, Derecho Civil, Teoría y práctica, t. II, "Derecho de cosas",ed. 1973, p. 236).

La adquisición por prescripción se basa en dos hechos fundamentales: la posesión de la cosa por parte de quién no es su sueño y la duración de esa posesión por un cierto tiempo. Se deben considerar dos cuestiones, la existencia de un actuar inerte por parte del propietario, y como contrapartida "el positivo accionar del poseedor, y el hecho de que por encima de los intereses particulares de uno y otro, se encuentre el interés superior de la comunidad, que ve con buenos ojos a aquel que contribuye a la creación de la riqueza, que trabaja la tierra, que fometa la producción" (Mazeaud, H.L.J., Lecciones de derecho civil. Parte Segunda, ed. 1978, vol. IV, p. 222, nº 1508).

En virtud de lo expuesto en el art. 4016 del Código Civil, puede inferirse que "quien ha poseído un inmueble con ánimo de dueño y detentando una posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida adquiere el dominio por prescripción al cumplirse el plazo de veinte años" (Alberto Bueres, Elena I. Highton, Código Civil, y normas complementarias..., Ed. Hammurabi, 2001, p. 740). En otras palabras, quien pretenda usucapir un inmueble en virtud del transcurso veinteañal de tiempo deberá acreditar dos elementos constitutivos de la posesión, a saber, el corpus, y el animus domini, tratándose este último de un elemento subjetivo, lo que puede conllevar a una difícil acreditación.

En tal sentido... "La intención de poseer bienes, es innata al ser humano, pero por ello no debe considerársela como efectivo ejercicio de la voluntad en tal sentido, hasta tanto no se manifieste expresa u objetivamente, sin claudicaciones y aun asumiendo el riego de hacerlo. De no ser así, un comportamiento ambiguo, una invocación distinta, una actitud complaciente, jamás llegan, por razón del equívoco que generan, a constituirse en expresiones claras y convincentes del animus domini" (CNCiv, Sala A, 3/6/80, ED, 90-320).

En la actualidad la acción de usucapión se trata de una acción declarativa, la cual puede ser promovida por toda persona física o jurídica, tendiente a declarar la existencia de una situación jurídica, con lo que queda satisfecho el interés del actor.

Al tratarse de un juicio contradictorio, debe entablarse la referida demanda contra el propietario o quién figure inscripto como tal en el registro inmobiliario.

Así las cosas, atento los elementos probatorios aportados en el sub iudice, y teniendo en consideración los agravios vertidos por la actora, caben efectuarse algunas consideraciones.

En el caso de examen "... Dada la naturaleza peculiar de este modo de adquisición de dominio y aun cuando el mismo se adquiere sin necesidad de una sentencia que así lo declare, es evidente que, cuando se recurre a la justicia en busca de esa sentencia, deben ser objeto de plena prueba todos los hechos que han servido de base a la adquisición" (Alberto Bueres, Elena I. Highton, Código Civil, y normas complementarias..., Ed. Hammurabi, 2001, p. 740).

Asimismo el Juzgador, debe interpretar aquella prueba aportada por las partes, en base a un criterio restrictivo, atento se encuentran comprometidas normas de orden público. En tal sentido "la prueba debe reunir condiciones sustanciales de exactitud, precisión y claridad" (Cam.2º Civ. y Com., La Plata, Sala I, 31/10/72, ED, 49-168, Capel. Santa Fe, Sala III, 17/7/88, Rep. LL, L-1386; CCiv. y Com. Río Cuarto,19/9/91, SPLL, ejemplar de marzo de 1992, sum. 362). "Es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir, los cuales deben ser lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía correspondiente los derechos que le han sido desconocidos" (CSJN, 7/9/93, ED, 159-233). "Ni siquiera el allanamiento del demandado exime al actor de la carga de probar los hechos alegados como fundamento de la acción, pues en materia de derechos reales está comprometido el orden público y, además, porque al reconocerse a la sentencia efecto retroactivo al momento que se inició la demanda, podrían verse afectados derechos de terceros" (C1º Civ.y Com. San Isidro, Sala I, 25/10/88, Rep. LL, XLIX-1377; SCBA, 9/6/59, JA, 1960-I-28, Reseña jurisprudencial, nº 182; CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I, 17/10/73, Zeus,1-602; CNCiv., Sala D, 8/4/74, LA LEY,155-56 (voto del Dr. Estivill); CApel. Civ. y Com. Morón, Sala II, 9/4/81, ED, 94-228).

Ahora bien, la sentenciante de grado en el momento del dictado de la resolución definitiva que da origen al presente recurso, considera al valorar la prueba testimonial que "los testimonios resultan débiles y poco convincentes y no se hallan corroborados por evidencias de otro tipo. Aprecio que, si bien los testigos son contestes en reconocer que el señor Avolio habita en ese lugar hace 30 años, sin embargo no aportan datos sobre la época en que ello aconteció".

Sin embargo cabe puntualizar que, de las constancias de autos obrantes a fs. 257/260, surge de los dichos de los testigos que el Sr. Avolio vive allí hace más de 20 años, y que ha efectuado reformas en virtud de que anteriormente existía una casa prefabricada, y que en la actualidad se ha construido un galpón. En tal sentido, obra a fs 260 vta la declaración del Sr. Humberto Van Meegroot, el cual a la quinta pregunta refiere ... "Para mi sí habita en carácter de dueño, lo sabe y le consta por ver salir y entrar gente y de momento que esta ahí debe pagar impuestos". Asimismo, la Sra. Felisa Verón preguntada que fuera a la segunda pregunta manifiesta... "yo lo conozco desde el 82 y siempre habitaba en ese lugar, el tenía una pre-fabricada y después hizo un galponcito, desde 1982 el estuvo ahí, lo conozco desde ese año".

En tal orden de ideas, dada la opinión de la preopinante en cuanto establece que los testigos son contestes en sus dichos, conforme lo referido ut supra, la conclusión arribada de que los mismos resultan "débiles y poco convincentes" deviene contradictoria.

Asimismo, la jurisprudencia reza: "La ley no descalifica la consideración de la prueba testimonial, que, sin duda, constituye un rico aporte de datos sobre la utilización, actos posesorios ejercidos sobre el bien, y la antigüedad de los mismos. Mas, según exigen las normas de la materia, los elementos de juicio que de aquélla se pudieren extraer, deben ser corroborados por evidencias de otra naturaleza. La finalidad pretendida con la exigencia de la prueba complementaria, es la de corroborar o integrar aquélla, de manera tal que no queden dudas sobre las circunstancias narradas por los deponentes, pues debe pensarse que en tan largo período de ocupación deben haber quedado otras evidencias acerca de la utilización que se ha dado al inmueble" (CC0202 LP, 93813, RSD-170-2, S, 4-7-2002, "Acosta, Pascual Ramón c. Marti, José Jorge y Gruart, Rosendo Delfín s/ Usucapión)". Asimismo el Pretorio tiene dicho que "El art. 24 inc. "c" de la ley 14.159 -texto seg. decreto ley 5756/58- sólo requiere que la prueba testimonial no sea la única aportada por el actor, es decir, que se halle corroborada o integrada por evidencias de otro tipo que formen con ella la prueba compuesta y, para esto, no es forzoso que dichas evidencias versen sobre actos cumplidos a lo largo del plazo de prescripción, sino que basta que exterioricen la existencia de la posesión o de alguno de sus elementos durante buena parte de ese período, LEY 14159 Art. 24 Inc. c DLE 5756-58, CC0203 LP, 94701, RSD-70-1, S, 22-5-2001, "Altaparro, Daniel Alberto y otro c. Buono, Juan José s/ Usucapión".

En otro orden de ideas, pareciera excesivo solicitar que los vecinos mencionados conozcan una fecha certera en que la mentada posesión aconteció, mas tomando en consideración desde qué época, presuntamente, data la misma.

Amén de ello, cabe consignar que la inspección ocular, obrante a fs. 311, describe la existencia de un galpón sito en el inmueble en cuestión. Frente a tal probanza, el a quo considera que de "ello no puede seguirse que el actor haya ejercido la posesión desde la fecha que denuncia en el escrito de inicio".

En tal sentido, si bien es cierto que del resultado arrojado por este medio de prueba no merita dar por acreditada la posesión desde la fecha denunciada en el libelo de inicio, de ello tampoco puede concluirse lo contrario, y ello es así dado que el fundamento de la inspección ocular no radica en la acreditación de la antigüedad de la posesión, sino por el contrario tiene como fin corroborar lo arrojado por otros medios de pruebas. Así lo ha establecido variada jurisprudencia, a saber, "... Para formar la llamada prueba compuesta no es necesario que, al efectuarse la constatación judicial, se encuentren en el bien vestigios que demuestren si lo ha poseído desde veinte años atrás, bastando conformar aquello que surge de la prueba testimonial" (C2º Civ. y Com. La Plata, Sala III, 11/7/78, JA, 1979-II-474; SCBA, 21/9/76, LA LEY, 1977-C, 198); "Se concreta suficiente prueba compuesta para usucapir, si las mejoras comprobadas en la inspección ocular son detalladas también por los testigos, porque no es preciso que cada hecho afirmado por los testigos tenga comprobación en otra prueba no testifical" (C1º Civ. y Com. La Plata, Sala B, 20/3/79, SPLL., 1979/2921); "La inspección ocular, en algún caso, podría servir para integrar la prueba compuesta (en el sub-lite sólo demuestra el estado material del inmueble, con un alambrado, del cuál se precisan características y algunos surcos para sembrados, lo que es manifiestamente insuficiente para inducir la antigüedad de la posesión o como corroborante de la declaración de los testigos)" (C2º Civ.y Com. La Plata, Sala II, 1/3/68, LA LEY, 132-452; Sala I, 6/6/61, LA LEY, 106-922).

Ahora bien, acerca de los comprobantes de impuestos y tasas a nombre de María Fernández, acompañados por el apelante como prueba documental, el Juzgador de primera instancia, alega que los mismos "acreditan el pago discontinuo e irregular en el período 79/90 (...), pero no alcanzan a suplir el déficit probatorio respecto de la posesión".

Resulta oportuno efectuar algunas consideraciones respecto a este tópico venido a análisis. De acuerdo a lo dispuesto por el decreto-ley 5756/58 se ha morigerado la exigencia establecida por la ley 14.159, respecto a la exigencia de que los impuestos abonados se encuentren a nombre del accionante. El mismo dispone en el segundo párrafo del inc. c), del art. 24 que "Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos y tasas que gravan el inmueble aunque los recibos no figuren a nombre de quién invoca la posesión".

Por otro lado, tampoco se requiere que el pago de dichos impuestos abarque todo el período durante el cuál se alega se ha ejercido la posesión, "... A fin de acreditar la posesión no es necesario que el pago de impuestos se extienda a todo el plazo de la misma" (SCBA, 5/2/80, DJBA, 118-106). Sostiene la doctrina que no puede exigírsele al poseedor que abone todos los impuestos, cuando tal requerimiento ni siquiera le es impuesto a los propietarios.

Como corolario de lo ut-supra referido, y conforme las constancias de autos obrantes a fs 1/93, de las cuáles surge que se ha comenzado a efectuar este tipo de erogaciones desde el año 1979, no resulta en mi concepto adecuada a derecho la fundamentación indicada por la Juzgadora preopinante; puesto que, en primer término, el sólo hecho de que las mismas se encuentren en poder del accionante hace presumir que ha sido este último quién efectuó los pagos, a pesar de que la titularidad de los mismos se encuentre a nombre de la demandada. En segundo término, resulta abundante y suficiente el cúmulo de comprobantes acompañados en el sub-lite, para crear en este Juzgador la convicción de que el Sr. Avolio ha poseído el terreno en cuestión desde hace más de veinte años.

En cuanto a los argumentos vertidos por el apelante en relación a lo resuelto por el a quo respecto de la alegada coposesión de los Sres. Avolio y Fernández y de la posterior cesión de derechos efectuada por éste último obrante a fs 223/224, caben efectuarse algunas consideraciones.

En el caso de marras, la sentenciante de grado puntualiza que no ha sido probada la posesión por parte del señor Alfonso Fernández. En tal entendimiento, podría -en una primera aproximación al tema- aseverarse que conforme el principio nemo plus iuris (a saber, nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba) y teniendo en consideración que el Sr. Fernández no ha probado en autos el ejercicio de la posesión sobre el inmueble objeto del presente proceso, que la cesión de derechos invocada carece de virtualidad suficiente que corrobore la existencia de la mentada posesión.

Sin perjuicio de lo expuesto ut- supra, cabe poner el punto de mira sobre la normativa vigente aplicable al ejercicio de la coposesión. En tal sentido cabe recordar que el artículo 2401 del Código Civil establece que "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa". Del mismo emana el principio de que la posesión es exclusiva,"en el sentido de que no podría haber dos personas que poseyeran en el todo, a título de propietarios toda la cosa. Ello no quiere decir que no puedan ocurrir sobre el mismo objeto dos posesiones de distinta naturaleza o jerarquía, que no sean rivales ni se excluyan mutuamente (...) En síntesis, la exclusividad de la posesión que, como principio, emana del art. 2401 no se ve afectada en casos como el señalado de posesiones imperfectas, como tampoco en los casos de coposesión (Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Alberto J. Bueres, Elena I. Highton, Tomo 5, pag, 160,161).

Asimismo los arts. 2408 y 2409 del citado cuerpo legal establecen respectivamente: "Cuando la cosa es indivisible, la posesión de una parte importa la posesión del todo"; "Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa". Siguiendo tal lineamiento normativo, puede inferirse que dos o más poseedores que adquieren la posesión, poseen cada uno la totalidad de la cosa. Bajo tal punto de observación: "El estado de coposesión, se ha dicho, sólo limita intelectualmente el animus domini, pero no es posible determinar materialmente la parte de cada uno", (cfr. CNCiv, Sala C, 16/4/79, LA LEY, 141-628, 25.236-S.); "Las relaciones internas que genera la coposesión -han sido explicadas en un fallo- diciendo que es de la naturaleza de la coposesión poseer la cosa entera para poseer la cosa indivisa, el poseedor es al mismo tiempo el órgano o instrumento de la posesión de los demás comuneros en razón de su indivisibilidad, pues ese poder es atribuido indistintamente a todos sobre la cosa, en cualquier caso y para todo evento, como si cada cosa fuera a la vez en forma indivisible poseedor de lo propio y simple tenedor de lo que corresponde a los copartícipes", cfr. CApel. Civ.y Com. Morón, Sala II, 3/7/84, ED, 110-620, en igual sentido, Garrido-Adorno, Derechos reales, t. I, p. 299; "Dos o más poseedores que adquieren la posesión, poseen la totalidad de la cosa, como lo dice el art. 2409 del C.C., por lo que un poseedor, aunque posea conjuntamente con otro, puede transmitir la posesión a un tercero, porque aquél es, como se dijo, poseedor de la totalidad de la cosa" (SCBA, Ac 33469, S, 26-6-1984, "in re" Lucchetti Ima c. Herrera, Juan Antonio s/ Desalojo" DJBA, 127-202 - ED, 111-170 - AyS, 1984 I, 234 Amén de lo expuesto considero pertinente traer a la memoria lo dicho por el pronunciamiento que reza: "Por su parte, el art. 2408 tiene trascendencia en las relaciones entre los coposeedores, v.gr., en materia de usucapión, ya que el poseedor de una parte indivisa, la posee en su totalidad y la prescripción cumplida por él aprovechará a todos los condóminos" (CApel. Civ. y Com. Morón, Sala II, 3/7/84, ED, 110-621, Machado, Exposición y comentarios al Código Civil argentino, t. VI, p. 307).

Sentadas tales premisas, en concordancia con lo expuesto, y de acuerdo a la normativa y jurisprudencia enunciadas, puede concluirse que a pesar de no encontrarse probada en autos la posesión alegada por el Sr Fernández, debe considerarse el Sr. Avolio ha poseído el inmueble en cuestión en su totalidad, por lo cuál el tratamiento en cuestión no obsta a la adquisición de la propiedad por parte de este último.

II.b) El plano de mensura El artículo 24 inc. b) del decreto ley 5756/58 establece que con la demanda se acompañará plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción. El fundamento de este requisito se basa en la necesidad de individualización del propietario contra quién se ha prescripto.

En tal sentido la jurisprudencia reza: ... "Para promover la acción de usucapión, además de los requisitos comunes a toda demanda, tanto la ley 14.159, como el Código Procesal Civil y Comercial exigen que se acompañen dos documentos específicos: el certificado que acredite la titularidad de dominio y el plano de mensura. Quiere decir, entonces, que la ineludible obligación de acompañar el plano de mensura aprobado por la Dirección de Geodesia en las condiciones que estipula la norma, no puede ser obviado con un plano que no está debidamente visado por la mencionada oficina técnica administrativa "(CC0201 LP, 102896, RSD-109-4, S, 8-6-2004, Juez Marroco (SD)" Caballero, Lucio Baldovino c/ Fisco de la Provincia de Bs. As. s/ Prescripción "Mag. Votantes: Marroco-Sosa). Para promover la acción de usucapión, además de los requisitos comunes a toda demanda, tanto la ley 14.159 como el Código Procesal Civil y Comercial exigen que se acompañen dos documentos específicos: el certificado que acredite la titularidad del dominio y el plano de mensura "SCBA, Ac 65540, S, 1-12-1998" "Méndez Varela de García Costa, María Carmen y otros c. Barbosa Piñeiro, Catalina s/ Usucapión").

Sentadas tales premisas, cabe poner de resalto que conforme la resolución dictada por esta Excma Cámara de Apelación obrante a fs. 354/355, se ha dispuesto agregar en autos el plano de mensura exigido por el decreto ley 5756/58, en aras de la verdad jurídica objetiva y atento la facultad-deber de esclarecer la verdad de los hechos.En tal sentido, dado que tal recaudo ha quedado satisfecho en la especie al ser incorporado a los autos por vía de la medida dispuesta oportunamente por esta Sala, deviene inoficioso expedirse en relación a la queja relativa al tópico.

Por todo lo expuesto, y lo normado por los arts 679 y cctes del CPCC, 4015 y cctes del CC, encontrándose debidamente acreditados en la especie los extremos para que tenga andamiento la acción de prescripción adquisitiva impetrada, resulta en mi concepto adecuado a derecho y así lo propongo a mis distinguidos colegas, hacer lugar a los agravios y por ende revocar la sentencia recurrida En consecuencia, por todos los fundamentos esgrimidos precedentemente, a la primera cuestión planteada voto por la negativa.

Los doctores Taraborrelli y Posca, por iguales consideraciones e idénticos fundamentos, adhieren criterio del Señor Juez preopinante, votando por la negativa.

2º cuestión. - El doctor Alonso dijo:

1) Revocar el fallo apelado y en su consecuencia haciendo lugar a la demanda impetrada por don Vicente Avolio, y por ende declarar adquirido por prescripción adquisitiva en inmueble sito en la calle Humaitá Nº 1227, de la localidad de Tapiales, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, individualizado de acuerdo al informe de dominio obrante a fs. 103, bajo la circunscripción III, Sección k, Manzana 524, Parcela; 2.) Imponiéndose las costas a la parte accionada vencida, conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC). Así lo voto.

Los doctoresTaraborrelli y Posca, por iguales consideraciones e idénticos fundamentos, adhieren criterio del Juez preopinante, votando en igual sentido.

Conforme el resultado obtenido en la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: a) Revocar el fallo apelado y en su consecuencia haciendo lugar a la demanda impetrada por don Vicente Avolio, y por ende declarar adquirido por prescripción adquisitiva en inmueble sito en la calle Humaitá Nº 1227, de la localidad de Tapiales, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, individualizado de acuerdo al informe de dominio obrante a fs. 103, bajo la circunscripción III, Sección k, Manzana 524, Parcela ; b) en su consecuencia consentida y firme la presente deberá expedirse oficio y testimonio de estilo a fin de que el Registro de la Propiedad cancele el dominio del bien a nombre de Fernández María y proceda a inscribirlo a favor del Sr. Avolio Vicente. c) Imponiéndose las costas a la parte accionada vencida, conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC), d) Difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad (art.31 dec-ley 8904/77). - Eduardo Angel Roberto Alonso. - José Nicolás Taraborrelli. - Ramón Domingo Posca.


Publicado el 27/08/2018. Temas: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Prescripción Adquisitiva

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