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ocurre con el artículo 78 del código citado en relación con los medios hipnóticos o narcóticos, por lo que se admite que se erija legalmente a aquéllos en medios agravados. Por el contrario, la situación cambia con respecto a la prescripción del artículo 78: si la ley efectúa esta equiparación: hipnotismo o narcosis, igual: violencia, resulta incongruente agravar luego ese mismo medio. Y ello es así porque no se puede utilizar en la conformación de un tipo penal, so pena de caer en arbitrariedad, una norma que equipara (violencia = estupefaciente), y otra, de igual contenido, que agrava. Por otro lado, no podemos olvidar un elemento comparativo esencial: el empleo de armas o de veneno, constituyen agravantes específicos de determinadas figuras simples; en cambio, el uso de estupefacientes es una calificante genérica, carácter que cuando se pretenda su aplicación a cada una de las distintas figuras penales, exige un análisis individual de compatibilidad con el tipo básico.

Esta premisa fue recogida ahora por la ley 25.297, que incorpora al Código Penal el artículo 41 bis, enunciando expresamente el principio lógico de no contradicción que se encuentra, conforme se ha demostrado en el desarrollo anterior, tácitamente contenido en el artículo 13 de la ley de estupefacientes. En efecto, al erigir como agravante genérica el uso de armas de fuego, la norma dispone que "no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate".

Pero retrocedamos un paso en esta línea argumental, recordando los ejemplos expuestos más arriba. El apoderamiento de una cosa mueble ajena con violencia en las personas, es una figura que se califica si ésta se ejerce mediante el uso de armas. En el caso del que matare a otro, es una conducta que se agrava si se emplea veneno. Pero, en el supuesto del acceso carnal a una persona, no puede agravarse el hecho por el suministro de drogas, porque, como ya decimos, ya existe una equiparación legal previa: estupefacientes: igual a violencia. Si a esta situación, para una mayor claridad expositiva, le aplicamos la categoría teórica, postulada, entre otros, por Ricardo C. Núñez, de circunstancias del delito y circunstancias agravantes o atenuantes de la pena, obtenemos lo siguiente: dicha equiparación legal, convierte al uso de estupefacientes en una circunstancia del delito, o sea en un elemento objetivo esencial del tipo básico o fundamental. Luego, la misma circunstancia no puede ser constitutiva de un elemento del tipo calificado o secundario, porque, como ya se dijo, no habría accesorie

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Año: 2002, CSJN Fallos: 325:3179 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-325/pagina-3179