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se tuvo por probado que la droga operó tan solo en la víctima. En consecuencia, corresponde descartar que los victimarios hubieran aplicado la droga sobre ellos mismos para facilitar o cometer la violación, que es una de las posibilidades incluidas en el artículo 13 de la ley 23.737.

De una lectura de la segunda cuestión que se plantea el tribunal de juicio en la sentencia, con el objeto de analizar los elementos objetivos del tipo, obtenemos que se le suministró cocaína a la víctima merced a lo cual fue accedida carnalmente por dos o más personas, tras lo cual murió por sobredosis. En otras palabras, hubo droga, acceso carnal grupal y muerte de la joven. Esto nos conduce a la siguiente calificación legal: violación (droga más acceso carnal) agravada-por el concurso de dos o más personas y por el resultado muerte de la víctima. Si a esta figura compleja —que llamaré básica a los fines de este estudio— se le suma la agravante genérica del uso de estupefacientes, tenemos que un mismo elemento forma parte del tipo básico y del calificado.

Desde otro ángulo de la cuestión, y aun a riesgo de ser reiterativo, resulta que si comparamos el tipo penal violación —por el uso de estupefacientes en la víctima-— calificada por el concurso de dos o más personas y por el resultado muerte, con el tipo penal violación —por el uso de estupefacientes en la víctima-— calificada por el concurso de dos o más personas y por el resultado muerte, agravado por el uso de estupefacientes, tenemos que ambas figuras están compuestas exactamente de los mismos elementos objetivos. Esto nos lleva a concluir que, en este caso, esta última agravante carece de una base fáctica independiente de la que llamamos figura básica. Es decir, hay un mayor contenido de injusto formal sin una mayor actividad delictiva material.

Esto se pone también en evidencia si comparamos esta situación con otros dos ejemplos, cuya solución nadie discute, para que de este método surjan las diferencias del caso. Si consideramos el delito de Tobo con armas, tenemos que el empleo del arma constituye tanto la violencia típica, como la agravante (artículo 166, inciso 2° del Código Penal). Asimismo, en el homicidio por envenenamiento (artículo 80, inciso 2? del Código Penal), sucede que el uso del veneno es el medio para matar y, al mismo tiempo, la circunstancia agravante. Pero en estas hipótesis, no existe en la ley penal una equiparación del uso de arma o del veneno al concepto genérico de violencia o muerte, como sí

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Año: 2002, CSJN Fallos: 325:3178 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-325/pagina-3178