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ARTICULO 700.-Privación. Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Esta disposición se relaciona con el art. 308 del Código de Vélez (texto según ley 26.618), pero se han restringido los supuestos de privación de la responsabilidad parental, como desarrollaremos a continuación.
Además, se determina en forma expresa que la privación tiene efectos desde el dictado de la sentencia que la declara salvo en el caso de la declaración de estado de adaptabilidad que rige desde que tal situación se hubiera declarado.
II. COMENTARIO
Como ha explicado la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en un precedente como integrante de la Suprema Corte de Mendoza, la privación de la responsabilidad parental constituye una medida de extrema gravedad, que debe interpretarse de manera restrictiva, y decretarse en forma excepcional, aclarando que para algunos la mirada está centrada en la tipificación de las conductas de los progenitores reñidas con los fines de la responsabilidad parental (carácter punitivo) y para otros, la medida tiende especialmente a la protección del hijo (carácter protector). Lo cierto es, que no puede dejar de considerarse que la "sombra de la sanción también está presente", aun cuando se adscriba a este último criterio, y que por lo tanto "es un recurso extremo que a) supone la existencia de hechos graves, b) implica que el sancionado ha incumplido los deberes a su cargo, siendo insuficiente para la privación el cumplimiento más o menos irregular de los deberes y funciones a su cargo; c) las causas deben interpretarse restrictivamente", con fundamento en el art. 9.1. de la CDN, y d) se mantiene a pesar de su reversibilidad, como veremos más adelante, exigiendo por tanto, la mayor certeza posible en la prueba producida.
Por otro lado, se destaca la importancia de la participación del niño en el proceso para que pueda ejercer su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta a la hora de sentenciar (art. 12 de la CDN y 3°, 27 de la ley 26.061) y que estando en juego el derecho al desarrollo de su personalidad, resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 3° de la CDN, pues el beneficio del niño, niña o adolescente ha de ser siempre el fundamento de toda intervención en la esfera familiar, siendo este el principio rector o pauta axial para resolver estas contiendas, y en aplicación de lo dispuesto por los arts. 706, 707.
Sentadas las bases que serán de aplicación a todas las causas de privación de la responsabilidad parental, veremos en detalle cada una de ellas.
Así, el texto del art. 700, mantiene en su primer inciso, la misma causal que en el texto del art. 307 del Código de Vélez, esto es, ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o bienes del hijo, aclarando además expresamente, "del hijo de que se trata".
Ello implica que, se deroga la posibilidad que se extienda la sanción a otros hijos, siendo necesario indagar en cada caso en concreto si se observan o no las causales de privación, con independencia de lo sucedido con los otros.
Además, la reforma suprime el supuesto de ser condenado como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo, que había sido oportunamente introducido por la ley 23.264.
Para la configuración de esta causal será necesario que se trate de un delito doloso (excluyéndose el culposo y el preterintencional), y debe existir condena penal.
El inc. b) mantiene la causal de abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, ello aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero. En este supuesto, como dijimos, se mantiene en líneas generales el segundo supuesto previsto en el anterior art. 307, con la particularidad que la sanción solo afectará su vínculo con el hijo abandonado y no podrá hacerse extensivo la sanción a los demás, al igual que en el supuesto anterior.
Además, el nuevo texto mantiene el criterio subjetivo de imputación del abandono, esto es que lo fundamental es analizar la conducta sostenida por el progenitor abandonante, independientemente que el hijo no se encuentre en situación de desamparo.
La tercera causa de privación se configura por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo. Se derogó la noción de "moralidad" a la que se alude en el art. 307 inc. 3 del Cód. Civil, por ser términos o conceptos vagos e indeterminados contrarios a la mirada estricta con la que se debe analizar la figura de la privación de la responsabilidad parental.
Finalmente, se incorpora como causal la declaración del estado de adoptabilidad del hijo y en esta misma sintonía la sentencia de privación de patria potestad (en la medida que no haya otro progenitor, o familia ampliada y/o extensa que se haga cargo de su cuidado, según art. 703) equivale a la declaración judicial del estado de adoptabilidad conforme lo dispone el art. 610 Cód. Civil, ello con el fin de unificar criterios y acelerar los tiempos, de modo tal, que se inserte lo antes posible en otro grupo familiar a través de la institución de la adopción.
Expresamente aclara que la privación de la responsabilidad parental tendrá efectos a partir de la sentencia que la declare. Ello no afecta el deber alimentario que subsiste para los progenitores privados o suspendidos del ejercicio (art.
704), quienes además pierden la administración de los bienes de hijo (art. 695) y que además podrán ser declarados indignos de suceder a los hijos (art. 2281 inc. g). Tratándose de la declaración de adoptabilidad, la privación tiene efecto desde que se declaró dicho estado.
III. JURISPRUDENCIA
"Debe privarse al accionado de la patria potestad respecto de su hijo menor, en base a la causal de abandono prevista en el art. 307, inc. 2 del Cód. Civil, si fue condenado, en el marco de un juicio abreviado, como autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no pagó alimentos voluntariamente luego de dicha sanción, y no impulsó el juicio por régimen de visitas que oportunamente inició" (CNCiv., sala A, 30/6/2011, La Ley Online, AR/JUR/31794/2011).
"Corresponde rechazar la acción de privación de la patria potestad promovida contra al padre de un menor, pues no puede concluirse que hubiera abdicado de sus deberes paternos en forma total y maliciosa y en un grado que justifique tal extrema y grave sanción, dado que no está acreditado que la interrupción de contacto con su hijo obedeciera a su desinterés y no a los obstáculos puestos por la madre" (CNCiv., sala I, 14/9/2010, LA LEY, 2011-A, 155, AR/JU R/55234/2010).
"Cabe rechazar la acción promovida por la madre de una menor con el fin de privar al padre del ejercicio de la patria potestad, dado que la accionante no probó en forma fehaciente que luego de la separación de las partes no hubo contactos entre la menor y su padre o que éste se hubiere desinteresado de la niña, así como tampoco se acreditó que el demandado se halle comprendido en las causales previstas por el art. 307 del Cód. Civil" (CNCiv., sala H, 2/2/2006, DJ 14/6/2006, 472 con nota de Néstor E. Solari, AR/JUR/134/2006).
"La pérdida de la patria potestad, acorde con los severos motivos que la ley contempla para su procedencia, como asimismo la tenencia definitiva del menor, son cuestiones que requieren un amplio debate en el marco de un proceso que asegure en plenitud los derechos de defensa del progenitor" (CNCiv., sala K, 14/4/1999, LA LEY, 2000-C, 810; DJ, 2000-2-630, AR/JUR/4322/1999).
"La pérdida de la patria potestad sobre los hijos menores constituye una decisión de extrema gravedad, que asume en los supuestos contemplados por el art. 307 del Cód. Civil, la condición de sanción. Tal sanción no opera en la generalidad de los casos de pleno derecho, sino que debe ser convenientemente apreciada por el juzgador a través de los hechos que se hubieran acreditado" (SCBA, 3/7/1979, DJBA, 117-138; LA LEY, 1979-D, 79,AR/JUR/1372/1979).
"El acordar la adopción plena de un menor por haber existido abandono o desamparo del mismo (a lo que en la especie pareciera sumarse, aun, la inicial voluntad de la madre de darlo para que fuera adoptado), implica necesariamente la pérdida de la patria potestad de los padres de sangre sobre el mismo, pues de lo contrario no funcionarían adecuadamente las previsiones de la ley y se daría una situación imposible de reconocer (arts. 14 y concs., ley 19.134 Adla, XXXI-B, 1408 )" (SCBA, 19/6/1979, DJBA, 117-91, LA LEY, 1979-C, 551 ,AR/JUR/6790/1979).
"El abandono que sanciona con la privación de la patria potestad el art. 307, inc. 2° del Código Civil, consiste en la abdicación total, voluntaria e injustificada de los deberes que impone el art. 265 del mismo ordenamiento, el cual no puede asimilarse con la ausencia que constituye un supuesto de suspensión del ejercicio, ya que en ésta, por no existir voluntariedad, falta el nexo intencional que vincula el alejamiento con el incumplimiento de las obligaciones impuestos al progenitor" (CCiv. y Com. Morón, sala I, 14/5/2009, LLBA 2009 [agosto], 732 con nota de Juan Pablo Olmo, AR/JUR/21356/2009).
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