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ARTICULO 677.-Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Su antecedente es el art. 274 del Código de Vélez . No se incluye la representación extrajudicial, ya que en general se ha previsto en el art. 100 de este Código.
Cesa la minoridad cuando los hijos cumplen los 18 años y son plenamente capaces en razón de la edad. Si se emancipan por matrimonio antes de esa edad adquieren la capacidad limitada impuesta por la ley (art. 27 y 28); y cesa la responsabilidad parental (art. 699) exceptuándose los casos de hijos progenitores adolescentes, y sólo en lo referido a ciertos actos que conciernen a los hijos menores de estos: oposición a actos perjudiciales o intervención ante la omisión de actos beneficios para quienes son sus nietos, y autorizar actos trascendentes para la vida del nieto que puedan lesionar gravemente sus derechos (art. 644).
Los actos que realicen los menores están viciados de nulidad relativa salvo aquellos en que la ley les concede aptitud para obrar con la autorización de sus padres o les reconoce capacidad excepcional para obrar por sí. Las nociones de "capacidad de discernimiento" o "grado de madurez" incorporadas por la ley 26.061 deben entenderse enmarcadas y limitadas por las normas del nuevo Código en materia de capacidad de los menores, para evitar que se conviertan "caballos de Troya con consecuencias y proyecciones imprevisibles" (RiveraCrovi).
El nuevo Código distingue entre niños y adolescentes, y confiere a estos últimos capacidades progresivas, fijando el comienzo de la adolescencia a los 13 años conforme la realidad actual (Del Mazo). Resulta obvio que la capacidad de entender y querer se vaya alcanzando progresivamente, no es lo mismo en la infancia, que en la adolescencia o que en la adultez. En general los padres actuarán por ellos, pero respetando sus capacidades progresivas podrán autorizarlos a realizarlos por sí complementando una capacidad todavía insuficiente, con autorización judicial supletoria en caso de desacuerdo tales como los actos trascendentes para la vida del nieto (hijo de su hijo adolescente) que puedan lesionar gravemente los derechos del nieto (art. 644) o celebrar matrimonio entre los 16 y los 18 años (art. 404).
También se requiere autorización paterna o judicial supletoria, entre los 13 y los 16 años sobre tratamientos de salud invasivos sobre su propio cuerpo (art. 26), donde adquiere especial virtualidad el consentimiento informado (Crovi). De manera que para dar el asentimiento sobre el tratamiento que se le propone al paciente adolescente, resulta necesario que el médico suministre la información disponible para su diagnóstico y tratamiento, tanto al adolescente como a sus padres en términos suficientes y comprensibles para cada uno de ellos.
II. COMENTARIO
1. La representación legal paterna Ambos progenitores en ejercicio de la responsabilidad parental son los representantes legales de sus hijos menores (art. 100) reservándose para este artículo la representación en juicio.
En virtud de su incapacidad de obrar para ejercer por sí mismos sus derechos, se reconoce en los padres en ejercicio de la responsabilidad parental, el carácter de representantes, actuando en su lugar por ellos, salvo que lo autoricen en los actos que el hijo pueda realizar por sí (o se conceda autorización judicial supletoria), Y se excluyen aquellos actos en los que el hijo ya no necesita autorización conforme su madurez y las normas que lo autorizan (art. 26: entre los 13 y los 16 tratamientos de salud no invasivos y desde los 16 años decidir sobre tratamientos de su salud en el cuidado de su propio cuerpo; ejercicio de una profesión si tiene título habilitante (art. 30); ejercer su defensa penal y reconocer hijos desde los 13 años (art. 680).
La representación de los padres tiene un poder de deliberación que va más allá de la mera representación (Crovi-Messineo).
También se exceptúan aquellos actos en los que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo, en cuyo caso se designará tutor especial (art. 109) pudiendo el juez decidir que no resulta necesaria la designación si el menor es adolescente que pueda actuar por sí con asistencia letrada (art. 26).
Esta representación legal del hijo tiene su fuente en la ley y subsidiariamente en lo no previsto se rige por las normas del mandato, pudiendo ser los padres demandados por el hijo como regla general, por indemnización del perjuicio causado en ejercicio de tal representación (art. 1329) (D'Antonio).
Tiene como principal finalidad la protección del interés del hijo en cuyo beneficio se actúa (art. 639 inc. a). La actuación de los padres resulta necesaria en consonancia con su incapacidad de obrar por sí, por ello hasta los 13 años la representación se ejerce sin su intervención, lo que no autoriza a que le impida el ejercicio de su derecho constitucional a ser oído si tiene suficiente madurez (art. 639 inc. c).
2. Representación en procesos judiciales o administrativos y trámites de mediación En coherencia con el régimen general, los padres no podrán representar judicialmente al hijo como actor o demandado, cuando se encuentren privados de la patria potestad o suspendidos en el ejercicio, porque la actuación corresponderá al otro (conf. arts. 641 inc, c y 100); sin embargo dentro de la normativa especial del régimen de responsabilidad parental bajo este Título VII es posible que se atribuya el ejercicio a uno solo de ellos por acuerdo de las partes o por decisión judicial en el caso en que los padres no convivan (art. 641 inc. b), e inclusive pactarse por los padres que la representación en juicio la ejercerá uno solo de ellos con la debida homologación judicial (art. 655 inc b). Las costas del proceso recaerán sobre el patrimonio del hijo (D'Antonio).
Como la actuación por derecho propio como parte en un juicio (incluidas la designación y remoción del abogado, y mediación previa) suponen el ejercicio de actos que son una especie dentro de los actos jurídicos en general (Palacio) se requiere una suficiente capacidad de obrar; la cual el menor no tiene hasta sus 13 años.
La ley presume que el hijo adolescente (art. 25) cuenta con suficiente madurez para intervenir en el proceso junto con sus padres, o actuar solo con asistencia letrada con autorización de sus padres (art. 645 inc. d). Si uno de los padres no lo autoriza, podrá autorizarlo el juez contemplando el interés familiar y valorando la madurez del menor, sus motivaciones y que esté libre de presiones, mediante el trámite previsto especialmente por las normas procesales (arts. 780 CPCN y 818 CPCC Pcia. Bs. As.) (Zannoni-Mizrahi).
Se considera que el adolescente tiene suficiente capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos en defensa de propios derechos subjetivos e intereses (art. 3 dec. 1759, regl. ley 19.554) sin autorización paterna ni dispensa supletoria (Gordillo). El menor de 16 años puede celebrar contrato de trabajo y actuar en juicio laboral en defensa de sus derechos (arts. 32 y 33 LCT) lo que comprende los trámites del SeCLO; y hacerse representar por mandatario cumpliendo las normas de protección de niños, niñas y adolescentes (art. 27 ley 26.061 y CDN).
Tampoco necesitará autorización paterna ni judicial supletoria para la defensa judicial de sus derechos vinculado al ejercicio de su profesión ni de los bienes que con sus frutos adquiera (art. 30), ni vinculada a los tratamientos de salud conforme su capacidad progresiva (art. 26) y estar su consentimiento como paciente, previo haber sido informado plena y adecuadamente por el médico que habrá de intervenir.
Considerando el derecho del niño a ser escuchado (art. 12.1 CDN) tiene derecho a un abogado que lo asista (art. 27 inc. c ley 26.061) para proporcionarle asistencia y orientación jurídica. Se ha denominado "abogado del niño", y como figura diferente del Ministerio Público, puede recaer en el Defensor Oficial o ser designado por los padres o por el adolescente, según sus circunstancias.
El derecho a asistencia letrada no se circunscribe solamente al caso de contraposición de intereses con sus padres (Rodríguez, Laura).
Los padres no podrán oponerse a su actuación cuando haya alcanzado la capacidad progresiva para ejercer derechos, si bien la tajante distinción por edades a veces resulta excesiva y a veces insuficiente (Borda).
III. JURISPRUDENCIA
Se revocó la designación de un Asesor de Incapaces como Abogado del niño y se ordenó designar en tal cargo a un Defensor Oficial Civil, ya que el Asesor de Incapaces no puede defender en un mismo proceso los intereses particulares concretos del niño (atendiendo específicamente a la voluntad del niño) y por otra parte dictaminar de acuerdo a lo que percibe como lo más conveniente para el menor (CCiv. y Com. Mar del Plata, 19/4/2012. MJ-JU-M-71818-AR MJJ71818, .aspami.org.ar).
La participación del menor en el proceso "exige garantizarle el derecho a ser escuchado, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional, teniendo "debidamente en cuenta" sus opiniones "en función de la edad y la madurez" (art. 12, CDN; arts. 3, inc. b, 24 y 27 incs. a y b, ley 26.061), que debe ser reconocida a todo menor, aún impúber en los términos del art.
127 del Código Civil "en función de la edad y madurez" según reza el precepto antes transcripto (cfr. CNCiv., esta sala G, r. 579.928 del 27/6/2011)... debe en principio considerarse satisfecho dada la entrevista personal mantenida con el niño I. L. por la Defensora de Menores ante esta Alzada y los profesionales indicados en el acta (Fallos: 318:1269 , consid. 20)" ( CNCiv., sala G, 17/4/2012, elDial.com - AA776B).
En un caso en que el padre cuestionó la capacidad de los hijos para ser tenidos por parte en un proceso con patrocinio letrado se resolvió revocar el patrocinio del menor impúber y confirmar el del menor adulto. "El ejercicio de ese derecho no se halla exento de control judicial. Siempre considerando el interés superior del niño y a la luz del mentado principio de 'capacidad progresiva', luego de escucharlo y teniendo en cuenta su opinión, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno con el fin de instrumentarlos en el pleito; lo cual, como es sabido, no es infrecuente en pleitos de la naturaleza del presente" (CNCiv., sala I, 4/4/2009, Lexis N° 35031288).
"En una causa en la que se condenó a un padre a la pena de seis años de prisión por el abuso sexual de dos hijas, intervino por primera vez la figura del 'Abogado del Niño'. La representante de ese instituto interpuso un recurso de casación respecto de la valoración de la prueba utilizada" (TSCorrientes, 23/11/2011, .juscorrientes.gov.ar).
"La inexistencia de normas específicas que contemplen la figura del abogado del niño para los supuestos de internaciones de menores... no obsta a que dicha figura sea asumida por el Defensor Oficial" AR/JUR 60738/2013)."El derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y no mero objeto de derecho" (del voto en disidencia del Juez Pettigiani) (SCBA, 24/10/2001, Lexis 14/79559).
En un caso de tenencia en que los hijos adolescentes se presentaron con letrado patrocinante se decidió su revocación y la designación de un tutor especial. "...Es bueno advertir que como lo destacó la juez de grado en su pronunciamiento el art. 27, inc. c, ley 26.061, no les confiere expresamente a los niños la atribución de designar abogado; eliminándose del proyecto original la expresión 'letrado de su confianza', y su reemplazo por la fórmula actual que es 'ser asistido por un letrado'. El ordenamiento vigente busca una real autonomía de los hijos; y mal se podrá propender a ella cuando dichos hijos aparecen asistidos por abogados que fueron contratados por un progenitor, quien además les da instrucciones, conviene sus honorarios y los paga de su bolsillo.
Obrar así no es respetar la ley 26.061 sino violarla..." (CNCiv, sala B, 19/3/2009, LA LEY, 2009-B, 709).
Ver articulos: [ Art. 674 ] [ Art. 675 ] [ Art. 676 ] 677 [ Art. 678 ] [ Art. 679 ] [ Art. 680 ]
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- RELACIONES DE FAMILIA
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- Responsabilidad parental
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- Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad
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➥ El Superior Tribunal rechazó la queja por no cumplir los requisitos establecidos por ese cuerpo en su Acordada 09/23
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