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ARTICULO 676.-Alimentos. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 368 del Código de Vélez es su antecedente, aunque con un alcance diferente al propuesto en el artículo en comentario.
II. COMENTARIO
1. Alimentos entre parientes afines Los alimentos recíprocos entre parientes afines ya estaban previstos en la norma antecedente en la sección dedicada a los alimentos llamados de toda necesidad debidos entre parientes en general, limitados al primer grado de la línea recta (suegro/a y yerno/nuera; padrastro/madrastra y entendidos/das) y son consagrados también en la reforma (art. 538) que incorpora también la educación si el alimentado es menor de edad (art. 541).
La doctrina y la jurisprudencia predominantes coincidía en el carácter subsidiario de la obligación alimentaria entre parientes afines (Belluscio, Zannoni, Bossert, Fanzolato) justificado en que la solidaridad familiar descansa principalmente en el vínculo natural. La norma reformada general mantiene el silencio como la norma anterior. La subsidiariedad de la obligación no impone la sucesividad procesal del reclamo (Fanzolato, Bossert, Belluscio).
En cuanto al efecto del divorcio vincular respecto de la obligación alimentaria entre parientes afines la obligación subsiste porque subsiste el parentesco (Belluscio, Bossert), debido a que se ha consagrado expresamente el impedimento matrimonial de parentesco por afinidad, que tiene su razón de ser una vez disuelto el matrimonio, ya que con anterioridad el impedimento es el de ligamen.
La norma actual mantiene ambos impedimentos, de manera que la solución es la misma.
Finalmente en caso de siguiente matrimonio (posterior a la muerte o al divorcio vincular) la obligación alimentaria se extingue (Bossert). Nace un nuevo parentesco por afinidad derivado de este último, consecuentemente coexistirían los parentescos entre una persona y los parientes del primer matrimonio y del siguiente. Sin embargo el derecho alimentario del cónyuge se extingue con su nuevo matrimonio, por ello también se extingue su derecho a reclamar a los parientes del cónyuge anterior ya que la obligación de estos es subsidiaria de la del cónyuge anterior, y como la obligación alimentaria es recíproca tampoco pueden ellos reclamar a quien ha celebrado nuevo matrimonio. La norma actual mantiene la cesación del derecho pos divorcio con el nuevo matrimonio de manera que la solución es la misma.
2. Alimentos a cargo del progenitor afín La norma impone al progenitor afín una obligación alimentaria similar a la del progenitor derivada de la responsabilidad parental, ello se funda en que la situación que trata este capítulo del nuevo Código, es la incorporación de los hijos del cónyuge o conviviente en una situación convivencial similar a la de un hijo propio, que descansa en el afecto y en la legitimidad que la nueva norma otorga a su función.
No dejamos de advertir que este artículo no menciona al obligado como "progenitor afín", sin embargo resulta razonable esta interpretación, por la ubicación de los alimentos en este capítulo. La norma impone una obligación más extensa en esta situación especial, que la que ya impone entre parientes afines en general consagrada en otra parte del nuevo Código.
Si se entendiera que esta norma se refiere solamente a los alimentos de toda necesidad, no resulta razonable ni equitativo que cesen con la disolución del vínculo matrimonial para el hijo de su cónyuge, además menor de edad, y no para los padres de éste, todos unidos por un parentesco que necesariamente subsiste más allá del divorcio, máxime si su cónyuge también mantiene un derecho alimentario post divorcio. Por ello sostenemos que se trata de otro tipo de alimentos, diferentes y especiales, impuestos al progenitor afín por la peculiar situación familiar en la que se halla inmerso y la solidaridad familiar que la circunstancia demanda (Del Mazo).
Lo novedoso no es sólo la extensión de la obligación, sino también que se encuentra obligado el conviviente del progenitor, que no tiene parentesco con el hijo de este último, por ello se entiende que la obligación descansa en esta peculiar relación protectora convivencial, y que no es recíproca. Recordemos igualmente, que la nueva normativa impone a los convivientes (igual que a los cónyuges) la obligación de contribuir a los gastos domésticos (art. 520).
El contenido, la extensión y las limitaciones de esta obligación se rige por las normas del capítulo 5 (arts. 658 y ss.) destinadas a los alimentos derivados de la responsabilidad parental. La limitación particular que cabe imponer es la edad del alimentado, porque debe extinguirse esta obligación con los 18 años del alimentado, lo que surge del mismo concepto de la figura del progenitor afín consagrada en el art. 672.
Además siguiendo el carácter subsidiario de la figura del progenitor afín, también se consagra la subsidiariedad de la obligación, lo que hace necesario que se acredite la imposibilidad total o parcial de los progenitores de prestarlos. La subsidiariedad de la obligación no impone la sucesividad procesal del reclamo, pudiendo reclamarse simultáneamente a los padres del menor y al progenitor afín, y acreditarse la imposibilidad de obligado principal en el mismo proceso.
A diferencia de los alimentos derivados del parentesco por afinidad, esta obligación cesa con la ruptura de la convivencia, que es la base y el fundamento de la obligación alimentaria aquí consagrada. La disolución del vínculo puede operar por muerte del cónyuge progenitor del niño o por sentencia de divorcio vincular. En el caso de sentencia de nulidad de matrimonio, la buena fe o mala fe de los esposos no puede perjudicar el derecho del niño, máxime que el conviviente también se encuentra obligado.
En protección del menor y adecuado a las circunstancias, se ha consagrado una excepción que puede extender por un tiempo la obligación del progenitor afín que asumió el sustento del niño durante la convivencia, más allá de la convivencia o disolución del vínculo matrimonial. Esta norma consagra la teoría de los actos propios (Feldman) y la buena fe en las relaciones familiares y la protección de los niños (Kemelmajer de Carlucci).
La excepción se sustenta en el patrimonio y los roles que han asumido el progenitor afín y el padre/madre del menor durante la convivencia, de proveer el sustento del hijo de este último, a fin de que la ruptura de la pareja, cuando el progenitor afín ha asumido los gastos del hijo de su pareja, no perjudique al niño en función de su situación anterior a la ruptura. Se le impone una cuota transitoria que no sólo depende del patrimonio del alimentante o necesidades del alimentado, sino también del tiempo que ha durado la conviviencia (guardando cierta similitud con la situación del cónyuge contemplada en los arts. 433 y 432).
3. El contenido de la prestación alimentaria En principio, si existe convivencia, es probable que la contribución no se limite a un aporte meramente asistencial para mantener las necesidades ineludibles, sino que, en forma espontánea, el progenitor afín realice aportes para la manutención y gastos en general del hijo afín. En cambio, si la convivencia ha cesado, la situación se modifica sustancialmente y en este caso la cuota sólo debe cubrir los gastos necesarios para atender a las necesidades básicas de los hijos afines (Eleonora Lamm - Mariel F. Molina de Juan).
III. JURISPRUDENCIA
"La deserción o la desobligación del que durante la infancia de P. ocupara el rol de padre afectivo y proveedor puede traer consecuencias irremediables para el futuro desarrollo de aquella en cuanto a que se resentirán sus posibilidades educativas y consecuentemente se eleva el riesgo de conductas antisociales" (Trib. Coleg. Familia Nro. 5, Rosario, 10/5/2012 sentencia no firme , elDial.com - AA769D).
"Quien asume una conducta jurídicamente relevante, consistente en reconocer y tratar a un menor como un hijo suyo, no puede pretender luego que se tutele una actuación posterior incompatible con aquélla, como la de afirmar que no existe obligación alimentaria alguna en tanto no se trata de un hijo biológico, sino del hijo biológico de quien fue su conviviente durante varios años" (C Civ., Com. y Cont. Adm. San Francisco, 13/12/2012, RIDyJ. 2013-III, p. 111).
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO SEGUNDO. RELACIONES DE FAMILIA TITULO VII. RESPONSABILIDAD PARENTAL CAPÍTULO 8. REPRESENTACIÓN, DISPOSICIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO MENOR DE EDAD Comentario de Graciela Cristina IGNACIO y Silvina CERRA Ver articulos: [ Art. 673 ] [ Art. 674 ] [ Art. 675 ] 676 [ Art. 677 ] [ Art. 678 ] [ Art. 679 ]
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