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ARTICULO 653.-Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma no tiene antecedentes en el Código Civil.
II. COMENTARIO
Se refuerza la idea del ejercicio unipersonal como excepcional y se establecen una serie de pautas para garantizar el contacto con el otro progenitor. Así en su inc. a) prioriza la comunicación con el otro teniendo además en cuenta la edad y la opinión del hijo.
Como bien lo señala Mizrahi se deberán de observar las necesidades según la edad del niño, como así también los roles de cada progenitor. En tal sentido, no se debe considerar la expresión madre en el sentido de madre de nacimiento, sino de mamá, rol que en un caso puntual puede estar desempeñado por el padre e, incluso, por una tercera persona, con posibilidades de variación en el transcurso del tiempo. En otras palabras, el intérprete para la atribución del cuidado personal tiene que analizar el papel que represente el sujeto concreto más que un hecho de la realidad genética. Por ejemplo, si es el padre quien se encuentra todo el día en el hogar y atiende las necesidades corrientes de un pequeño hijo de menos de cinco años, mientras que la madre por compromisos laborales o de otra índole permanece gran parte del tiempo fuera de la casa, la función maternal la cumpliría aquél y no ésta. En ese cuadro de situación, por lo tanto, al progenitor masculino se le deberá conceder la guarda del hijo si sobreviene una separación , sin que la madre de nacimiento pueda invocar preferencia alguna.
La opinión del hijo es el tercer elemento de ponderación a los fines de otorgar el cuidado personal del mismo.
El principio de continuidad que se recepta en el inc. 4 del artículo que nos ocupa, es también conocido como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño, como bien lo puntualiza Mizrahi. Se recepta así lo normado en igual sentido por el art. 3 inc. f) de la ley 26.061.
El estándar apunta a que con la asignación no se quiebre la continuidad afectiva, espacial y social del niño. Como bien indica Grosman, en la presente norma se dispone que el progenitor que no se encuentra a cargo del cuidado de hijo tiene "el derecho y el deber de colaboración con el conviviente", texto que, no obstante estar en presencia del cuidado unipersonal, persigue preservar la participación del progenitor no conviviente en la formación del hijo, para lo cual, exige, además, que "cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo", imposición correlativa al deber de cooperación de ambos progenitores que favorece la comunicación continua entre ellos.
III. JURISPRUDENCIA
La madre de menor debe seguir ejerciendo su tenencia, pues el mantenimiento de dicha situación, que se extendió por varios años, es lo que mejor resguarda el interés superior del niño, en tanto de los exámenes psicológicos y de la opinión vertida por el niño no surge ningún elemento que autorice su modificación, como tampoco se ha probado que aquélla haya obstaculizado el derecho de comunicación con el otro progenitor (CFamilia Mendoza, 7/2/2014, JA, 2014-II42/43).
A los fines de preservar la estabilidad de los niños que padecieron el impacto de una desintegración familiar, deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad o la salud moral y material, para sustraer temporalmente al hijo de su ambiente habitual, modificando el régimen de vida que llevaba al entablarse la relación litigiosa. La resolución impugnada, en cuanto concede la tenencia provisoria de una niña a su madre y pone fin a la guarda de hecho que venía ejerciendo el padre, sin una valoración real acerca de los beneficios del cambio, y de toda la actividad adicional probatoria y ponderativa que ella implica, transgrede el límite de las potestades jurisdiccionales, en cuanto importa una profunda innovación en la condiciones de vida de la niña, en base a inferencias que sin ningún sustrato idóneo minimizan las consecuencias del cambio, al determinar dogmáticamente que la madre posee las mejores condiciones naturales para cubrir las necesidades físicas y formativas de la pequeña (del dictamen de la Procuración que la Corte, por mayoría, hace suyo). Desde la óptica del principio de continuidad afectiva, espacial y social de la infancia, un cambio de residencia puede representar una injerencia arbitraria en la vida privada del hijo, vedada por la Convención Internacional de los Derechos del Niño arts. 2.2, 12.1 y 16.1 , e, incluso, abre la posibilidad de que se configure abuso del derecho en la elección del domicilio familiar que si aparece injustificada y dañosa para el interés de la prole por afectar sin motivos sus afectos, educación u otros aspectos igualmente valorables , habilitaría el reclamo para impedir o reparar el daño ocasionado (del dictamen de la Procuración que la Corte, por mayoría, hace suyo) (CSJN, 29/4/2008, LA LEY, 2008-C, 694, AR/JUR/1238/2008).
Debe rechazarse el pedido de cambio de tenencia que la madre de los menores detenta en atención a los intereses superiores de los hijos, pues debe primar por sobre las disputas personales de los cónyuges el bienestar de aquéllos y la estabilidad necesaria para su normal crecimiento, siendo insuficiente la invocación del cambio de radicación de la madre por razones laborales a los fines de obtener el cambio peticionado. A los fines de la dilucidación de una cuestión sobre el cambio de la tenencia de menores debe entenderse el término idoneidad exigido por el art. 206 del Cód. Civil como referido al progenitor que facilite una adecuada y mejor comunicación de los hijos con el padre no conviviente en el caso, se rechazó el pedido efectuado por el padre , considerándose esencialmente el interés superior del menor (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2a, 3/6/2003, RDF 2004-I-131; AR/JUR/1196/2003).
Para otorgarse la tenencia de un menor debe establecerse cuál es la mejor solución posible para éste en razón de las circunstancias fácticas que configuran su entorno (CNCiv., sala F, 22/9/1998, LA LEY, 2000-A, 552,AR/JUR/2114/1998).
Todas las orientaciones más modernas en materia de familia, convencidas de la necesidad de privilegiar el vínculo de los niños con ambos padres, señalan que el progenitor más apto para ejercitar la custodia de los hijos léase tenencia es aquel que más facilitará la vinculación con el otro padre (del dictamen del Asesor de Menores) (CNCiv., sala L, 12/9/1991, LA LEY, 1991-E-503, AR/JUR/2279/1991).
Cabe privilegiar con el ejercicio de la tenencia al progenitor que toma conciencia de la magnitud del daño y carga emotiva que sus hijos están solventando y está dispuesto a realizar los tratamientos terapéuticos necesarios y aconsejados. Una pauta fundamental para la atribución de la tenencia es aquella que indica que debe preferirse a quien asegure mejor relación de los hijos con el otro progenitor (CNCiv., sala B, 22/11/1989, LA LEY, 1990-E, 1701; CNCiv., sala B, 20/6/1989, AR/JUR/1003/1989).
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¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 653 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
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- RELACIONES DE FAMILIA
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TITULO VII
- Responsabilidad parental
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CAPITULO 4
- Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos
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➥ El Superior Tribunal rechazó la queja por no cumplir los requisitos establecidos por ese cuerpo en su Acordada 09/23
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