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ARTICULO 651.-Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma no tiene antecedentes en el Código Civil.
II. COMENTARIO
Siguiendo la línea de los artículos precedentes, la norma en comentario desestima la idea del ejercicio unipersonal como primera alternativa.
La razón fundamental del cambio de criterio reside en la idea de que la crianza de los hijos de manera exclusiva por uno de los progenitores no es lo más conveniente para el menor de edad, muy por el contrario el paradigma de la sociedad actual es que el cuidado de los hijos de padres no convivientes debe ser compartido por los dos progenitores. Por ello el juez, debe considerar como primera medida el cuidado personal compartido.
Cabe destacar que la norma no presenta una regla rígida, sino simplemente una primera alternativa a consideración.
En este mismo orden de ideas, y según la literalidad del artículo, cabe resaltar que el pedido de uno o ambos progenitores, en determinado sentido, no es vinculante para el juez, este debe decidir cuál es el mejor sistema para la conveniencia exclusiva del menor de edad.
En orden a analizar el por qué de la preferencia por parte del Código respecto del cuidado compartido indistinto, es dable destacar lo afirmado por Grosman, quien señala que es el sistema que menos dificultades puede ofrecer, ya que será aceptado con mayor amplitud y porque, en rigor, promueve la participación de ambos progenitores en la formación del niño, pues implica compartir las decisiones y las labores en materia de salud, educación, relaciones y distintas actividades, sin importar dónde el niño o adolescente reside. Es decir, alienta el compromiso efectivo y concreto en su desarrollo con la decisión de ambos padres en los supuestos de trascendencia en la vida del hijo. Por cierto que ello significa, al mismo tiempo, tener una amplia comunicación con el hijo, que necesariamente representa compartir horas en común con uno u otro progenitor a través de la realización de tareas, actividades deportivas, encuentros con amigos o compañeros de estudio en uno u otro domicilio de los padres .
Ahora bien, analizando puntualmente la posibilidad de los progenitores o el juez de oficio de precisar el régimen de cuidado personal compartido indistinto, es pertinente definir qué parámetros se considerarán a los fines de decidir por este sistema o por el que mejor convenga a los intereses del menor.
En este sentido, y tal como lo analiza Mizrahi, los criterios a ponderar son los preceptuados por el art. 653, que si bien los criterios no se han de utilizar para preferir a uno u otro padre, sí han de servir como valiosos elementos de convicción para el juzgador a los fines de decidir sobre la homologación de acuerdos o decisión de oficio, sobre el sistema de cuidado personal compartido indistinto.
Belluscio establece cuatro criterios para fijar la custodia alternada. Ellos son; edad y madurez psicológica, proximidad geográfica, entendimiento entre los padres sobre las modalidades materiales y educativas y buena organización práctica.
a) Edad. Para poder adaptarse a los cambios, organizarse, aceptar las condiciones de los lugares de habitación y acomodarse al ritmo de cada uno de los padres, el niño debe tener al menos tres años de edad, y cualquiera que sea su edad, disponer de recursos personales suficientes (madurez psíquica, construcción de su personalidad, adaptación a los cambios y resistencia a la frustración). Los padres deben apreciar su estado de evolución y asesorarse con un especialista. A cualquier edad, toda ruptura familiar puede producir una angustia de separación momentánea o duradera. Si gozó de seguridad primaria suficiente, es apto para separarse de su madre o de su padre algunos días, hasta una semana, sin padecer esa angustia, por lo que es esencial que ésta esté controlada, sea ella conscientemente expresada o, lo que es más frecuente, oculta, inconsciente y latente, pero que se manifestará más tarde.
b) Proximidad geográfica . Los padres deben habitar lo suficientemente próximos como para que el niño continúe en la misma escuela sin necesidad de recorrer un trayecto excesivo, sin sobrecarga de cansancio y sin demasiada modificación de su entorno afectivo (camaradas, amigos, actividades paraescolares, culturales, artísticas, etc.).
c) Entendimiento . Es indispensable un mínimo de diálogo coherente entre los padres separados. De lo contrario, el niño puede revivir reiteradamente las divergencias, conflictos, diferencias respecto de los biorritmos, las elecciones alimentarias y las materiales. Si hay demasiadas divergencias, se profundizan los choques y la residencia alternada puede ser fuente de desequilibrio.
Además, las manifestaciones de afecto y los cuidados dispensados deben ser equivalentes, y las palabras tranquilizantes deben hacer sentir al niño que el divorcio liberó a los padres de sus compromisos mutuos pero no de sus deberes de padres.
d) Buena organización práctica. Deben acordarse similares horarios de acostarse y de levantarse, y semejantes hábitos alimentarios, pues para su equilibrio el niño necesita ritmos de vida regulares. La alternancia puede producir trastornos funcionales, de ansiedad, dificultades de sueño y de concentración.
La norma establece claramente que no se fijará el cuidado compartido con modalidad indistinta cuando fuere perjudicial para el menor y esto ocurre siempre que existen claros indicios de violencia doméstica.
No obstante que la cuestión de la violencia doméstica y el régimen de custodia no admite soluciones únicas, hay parámetros que son indiscutibles. Entre esos principios cabe señalar que cuando media violencia doméstica hay que tener en cuenta que la relación violenta del padre con la madre es un factor de riesgo para los menores que debe ser analizado concienzudamente a la hora de fijar un régimen de custodia del menor de edad con el padre y en la resolución que lo determine hay que explicar claramente porqué no constituye un peligro para el niño la convivencia con un varón apegado a una patrón socio cultural violento . Además hay que descartar claramente que la forma de ejercer violencia contra la madre no constituya una violencia invisibilizada para con el hijo y sopesar adecuadamente la forma en la que se llevará a cabo el contacto con el niño para que la relación entre el padre y el hijo no constituya una forma de agravamiento del riesgo materno.
Resulta obligatoria para los jueces argentinos la doctrina de la CEDAW que establece que los antecedentes de violencia doméstica deben ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, para que el ejercicio de los derechos de visita o custodia no ponga en peligro la seguridad de las víctimas de la violencia, incluidos los hijos.
En estos casos consideramos que cuando media violencia doméstica hay que tener en cuenta que la relación violenta del padre con la madre es un factor de riesgo para los menores que debe ser analizado.
III. JURISPRUDENCIA
Debe disponerse la tenencia compartida y alternada de los niños con sus dos progenitores, pues esa es la solución que mejor se compadece con el interés superior de aquéllos y que, lejos de perjudicarlos, les permitirá beneficiarse con un ejercicio positivo por parte de quienes tienen la responsabilidad de su guarda, cuidado y formación. Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos pese a la falta de convivencia; a la vez que se preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones expresa o tácitamente atinentes a la vida y el patrimonio de los niños (Trib. Coleg. Inst. Única del Fuero de Familia Nro. 1 de San Isidro, AR/JUR/80321/2012).
Corresponde fijar un régimen de residencia alternada en el domicilio de cada uno de sus padres, manteniendo el régimen escolar y residencia con el padre y con la madre durante los días que no asistan al colegio, atribuyéndose el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental a ambos progenitores, dado que la forma compartida es la que mejor garantiza la satisfacción de la premisa que preside el sistema, cual es el interés de los menores (SCBA, 5/12/2007, AR/JU R/8025/2007).
Si bien la presencia física del padre no garantiza el cumplimiento de su función paterna, cuando aquél se encuentra preocupado por mantener el contacto con sus hijos y la responsabilidad derivada del ejercicio de la patria potestad en el caso, los padres se divorciaron y acordaron la tenencia conjunta de los hijos, sin embargo se otorgó la tenencia en forma exclusiva a la madre el juez debe actuar apoyando tal decisión pues, lo contrario, sólo puede resultar en perjuicio de los menores. No debe focalizarse la decisión sobre la tenencia de hijos, olvidando el propósito de la patria potestad, máxime cuando lo resuelto produce un desbalance de poder entre los padres. (En el caso, si bien los padres habían acordado la tenencia conjunta de los hijos, la tenencia se otorga, en forma exclusiva, a la madre) (CNCiv., sala J, 24/11/1998, LA LEY, 1999-D, 479, DJ, 1999-3, 640; AR/JUR/1953/1998).
Ver articulos: [ Art. 648 ] [ Art. 649 ] [ Art. 650 ] 651 [ Art. 652 ] [ Art. 653 ] [ Art. 654 ]
¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 651 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
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- RELACIONES DE FAMILIA
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- Responsabilidad parental
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CAPITULO 4
- Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos
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