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ARTICULO 638.-Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 638 tiene como fuente el art. 264 del Código Civil que regulaba el instituto de la patria potestad en forma compartida para ambos progenitores.
En el sistema del Código vigente se cambia la denominación "patria potestad" por la de autoridad parental, para desvincularla de su sentido literal de potestad paterna, el que había sido abandonado hace muchos años, ya que la legislación argentina nunca acepto la absoluta potestad paterna sobre los hijos.
La expresión "responsabilidad parental" deberá ser dada a conocer al pueblo argentino porque es ajena al lenguaje jurídico y al popular, donde responsabilidad paterna se identifica con la responsabilidad de los padres por los daños y perjuicios de los hijos menores de edad, mientras que a partir de la entrada en vigencia la expresión subsume todo el instituto de la patria potestad como era conocido entre nosotros.
Consideramos que la denominación "patria potestad" por sus remotos orígenes y su recepción social, excede el mero marco de su sentido literal para individualizar la institución en sus verdaderos alcances y que el instituto lejos estaba de asemejarse a la potestad del pater familia de Roma. Por ello pretender sustituirla por la mención "responsabilidad de los padres" resulta injustificado, por la falta de arraigo de la expresión en la sociedad para la cual se legisla, además que tal denominación puede reflejar la errónea idea de la responsabilidad de los padres por los daños y perjuicios de los hijos menores la que evidencia una limitación excesiva.
Sin embargo el legislador ha considerado aconsejable adoptarla siguiendo en esto la legislación del Reino Unido el Reglamento del Consejo Europeo n° 2201/03 del 27/3/2003 ("Nuevo Bruselas II"), el Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia del año 2006, la ley 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (21/10/2005) que se refiere a las responsabilidades familiares y de los padres en el art. 7°, la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 114), que específicamente se refiere a la responsabilidad de los padres en su art. 34, y otras leyes locales.
El motivo del cambio de nombre radica en que sus redactores consideran que el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico, y a diferencia de lo que sucede con el concepto de patria potestad, que nos remite a la idea de poder de la potestad romana y pone el acento en la dependencia absoluta del niño dentro de una estructura familiar organizada jerárquicamente, el concepto de "responsabilidad parental" es inherente al de "deber" que, cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía.
II. COMENTARIO
1. Concepto La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres con respecto a sus hijos menores de edad no emancipados. Por tratarse de un conjunto de derechos y deberes se trata de una función.
Para que exista responsabilidad parental debe existir una condición fija y afirmativa: que se trate de menores de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no se hallen emancipados. Asimismo, existe una condición afirmativa, aunque contingente: que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio de la responsabilidad parental, y una circunstancia negativa: que no estén incapacitados ni impedidos para tal ejercicio.
2. Objetivo de la responsabilidad parental La finalidad de la responsabilidad parental es el desarrollo integral del niño en todas sus potencialidades. Para lograr este objetivo los padres deben escuchar al niño, tener en cuenta sus elecciones y otorgarle una capacidad progresiva de acuerdo a su grado de madurez. En este aspecto la letra del Código plasma lo establecido por la Convención de Derechos del niño y por las leyes nacionales y Provinciales de Protección Integral de Niños Niñas y adolescentes.
Era necesario que la norma estableciera que el objetivo de la responsabilidad parental es el pleno desarrollo del niño porque la Convención de los Derechos del Niño expresamente establece en su art. 18.1 establece que los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Y que incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Esta disposición se integra con el art. 27 en cuanto prescribe la obligación de los padres y del Estado, de proporcionar al niño las condiciones de vida adecuadas para su desarrollo físico, mental espiritual, moral y social.
La obligación parental de dirigir y orientar a los hijos, debe estar encaminada a dotarlos de las herramientas para que éstos, en la medida de su desarrollo, y de sus potencialidades puedan ir ejerciendo de manera progresiva los derechos respecto de los cuales son los verdaderos titulares. Guiarlos será, en definitiva, acompañarlos en el camino que los lleva de la dependencia (cuando son muy pequeños) a la total autonomía, por ello es de absoluta importancia por una parte escuchar al menor y entenderlo y por otra reconocer su capacidad progresiva.
Tan importante es esta idea de desarrollo que ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a señalar que el niño tiene los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos, más un "plus" de derechos específicos justificados por su condición de persona en desarrollo ( Opinión Consultiva n° 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de agosto).
3. Comienzo de la responsabilidad parental La responsabilidad parental inicia con el comienzo de la persona y se extingue con la mayoría de edad y en algunos aspectos con la emancipación. Esta relación tutelar se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la capacidad de los hijos. Como es lógico desde el momento de la concepción surge un sujeto de derecho que merece la más amplia protección en su aspecto sicosomático como el de su peculio. Esta protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por si mismo y administrar su patrimonio (Varsi).
III. JURISPRUDENCIA
Modernamente la noción misma de patria potestad se define más allá de los derechos de los padres (...). La patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse elofficium paterno. También obliga al intérprete urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares ahora mismo de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro (CSJN, 29/4/2008, LA LE, 2008-C, 540).
La Convención de los Derechos del Niño, al tiempo que ha reconocido que el niño es un sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en una sociedad democrática. De ahí que aluda a la "evolución" de las facultades del niño (arts. 5 y 14.2), a la evolución de su "madurez" (art. 12), y al impulso que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1, 27.2), físico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1). Es por ello, además, que los Estados habrán de garantizar el "desarrollo" del niño (art. 6.2) (consid.
3) (CSJN, G. 147. XLIV, 2/12/2008).
El d erecho natural de los padres de sangre para decidir sobre la crianza y educación de los hijos puede considerarse reconocido implícitamente en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional (CSJN, 13/4/1973, Fallos:
285:290 ).
La patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos, siendo las normas que a ella se refieren de orden público (CNCiv., sala C, 3/6/1980, Rep. ED, 19-954, sum. 12).
Los derechos de la patria potestad están conferidos exclusivamente para que los padres puedan cumplir con sus deberes (SCBA, 23/3/1982, Rep. ED, 19953, sum. 1).
Si a los padres se les confieren derechos, ellos lo son no en mira de su particular beneficio, sino del cumplimiento de sus obligaciones como el medio más adecuado para ejercer eficazmente el poder de protección de los menores. La patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino una función (CNCiv., sala F, 21/6/1977, ED, 75-353).
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- RELACIONES DE FAMILIA
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