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ARTICULO 1611.-Juego y apuesta de puro azar. No hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación prometida en un juego de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad local.
Si no está prohibido, lo pagado es irrepetible. Sin embargo, es repetible el pago hecho por persona incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitada.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil sólo reconocía acción para aquellos juegos y apuestas tutelados que eran aquellos provenientes de juegos de fuerza, destreza de armas, corridas y otros juegos o apuestas semejantes. Por su parte, regulaba el contrato de apuesta como contrato autónomo en el art. 2053. También se disponía sobre el pago realizado por un incapaz en el art. 2067 facultando a los representantes legales a reclamar lo pagado, tanto de los ganadores como de los titulares de las casas de juego.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2053, 2055 y 2067; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1403; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1524.
II. Comentario
1. Contrato de apuesta. Concepto A diferencia del régimen del Código Civil, el Código Civil y Comercial de la Nación no brinda una noción legal del contrato de apuesta como contrato autónomo. Así, la doctrina lo definía como " aquel en el cual dos o más personas que tienen una opinión distinta, sobre cualquier tema o acontecimiento pactan que quien acierte deberá recibir del otro y otros contratantes una prestación determinada de dar " (Mayo). Para otra opinión, sin embargo, a pesar de reconocer la autonomía conceptual del contrato de juego y el de apuesta, se analizaba juntamente sus caracteres en virtud que tenían idéntico régimen legal (Borda).
La distinción doctrinaria entre ambos contratos estriba en que las partes del juego se involucran directamente, ya que compiten personalmente, con participación activa; en cambio, en la apuesta no hay participación de las partes y dependen del puro azar, pudiendo recaer sobre un hecho pasado, presente o futuro.
Pese a que son dos contratos (López de Zavalía), y están así enunciados en el nombre del Capítulo 25 y en varios de sus artículos, el texto anotado no explicita qué reglas aplicar al contrato de apuesta, pues la Comisión, si bien recibió en el art. 1611 la regla del art. 1524 del Proyecto de 1998, omitió el segundo párrafo de dicha fuente que contiene la norma según la cual: " Igual regla se aplica a las apuestas de terceros, aunque sean efectuadas respecto al resultado de algún juego previsto en el art. 1522 " , ya que las apuestas de terceros se definen siempre por el azar, según resulta claramente del Fundamento 243 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.
2. Clasificación La doctrina clasificó a los contratos de juego siguiendo criterios diferentes. La más acertada es aquella que los ordena según el grado de protección (Lorenzetti) que le brinda el ordenamiento jurídico, según les conceda o no acción para exigir civilmente el cumplimiento de las deudas de juego, a saber: a) Juegos tutelados; b) Juegos permitidos; c) Juegos prohibidos (Leiva Fernández).
3. Comparación con la norma vigente La norma anotada priva de acción a aquellos juegos de puro azar, es decir donde la incertidumbre depende totalmente de la aleatoriedad, equiparándolos en los hechos con la apuesta, con independencia que exista o no prohibición de las normas administrativas. Se trata, dicen los Fundamentos, de " una regla tradicional" .
La norma anotada, como vimos, reconoce su fuente inmediata en el art. 1524 del Proyecto de Código Civil de 1998. Se ha explicado que " se abandona así la concepción "que contiene el derecho argentino vigente" que hace que el contrato de apuesta que versa sobre el resultado de un juego se rija por la regla que corresponde al juego en el que se apostó resulta, al menos, un error " (Spota - Leiva Fernández). Ya se destacó la omisión incurrida, dejándose en los hechos sin regulación expresa el contrato de apuesta.
Ahora bien, si no existe prohibición expresa del juego "y existe participación activa de los participantes, aunque sea parcial" lo pagado por razón del mismo es irrepetible por el deudor, en virtud de tratarse de un juego permitido o tolerado. Se arriba, por tanto, a la solutio retentio ya prevista en el Código Civil. Al respecto se ha criticado su calificación como obligación natural, en virtud que " la causa de la irrepetibilidad se encuentra en la aplicación de la regla nemo auditur , que da también en este caso fundamento a la privación de la acción (...) Pero, ya hemos demostrado que esto no es suficientemente característico para encuadrar una hipótesis dentro de la categoría de las obligaciones naturales " (Moisset de Espanés). Las condiciones exigidas por la doctrina eran las siguientes: " a) la capacidad del solvens ; b) la espontaneidad del pago; c) la ausencia de fraude o dolo del ganador, y d) el carácter posterior del pago " (Mayo).
4. El pago efectuado por un incapaz El art. 2067 del Cód. Civil habilita a los representantes legales del incapaz de hecho a reclamar lo pagado, tanto a los ganadores como a los titulares de casas de juegos, ya que respondían de manera solidaria. La incapacidad debía estimarse al momento del pago, justificándose la acción en que constituye delito "jugar o facilitar el juego con personas incapaces" (Mayo). El fundamento de solidaridad impuesta por la norma estriba en " haber puesto a disposición su casa para que el juego se desarrolle, perjudicándose al incapaz " (Lorenzetti).
La doctrina distinguía las acciones conforme al conocimiento que hubieran tenido los ganadores o perdedores del juego y los titulares de casas de juegos, y en este último caso, según que se tratara de una casa de juego profesional o de una casa particular. En el primer caso, resulta indiferente el conocimiento que hubieran tenido los ganadores o " perdedores " (Lorenzetti) o el dueño de la casa profesional de juego porque el fundamento de la norma recaía en el hecho ilícito de facilitar o promover el juego con incapaces. Se trataba de una " acción de repetición consecuencia del pago nulo " (Leiva Fernández). En cambio, cuando se tratara de una casa particular, los representantes del incapaz debían acreditar el conocimiento de parte del dueño de la incapacidad del jugador, tratándose de una " acción resarcitoria caracterizada por la solidaridad propia de los actos ilícitos " (Leiva Fernández).
La última parte de la norma comentada, sin embargo, ya no distingue según la legitimación pasiva, esto es ganadores o titulares de casas de juego, se trate de establecimientos profesionales o casas particulares, afirmando que en todos los casos que es repetible el pago hecho por persona incapaz o con capacidad restringida. En los Fundamentos se afirma que se trata de " una norma protectoria " . De este modo, los representantes legales del incapaz siempre tendrán acción de repetición del pago realizado por un incapaz, presumiéndose el conocimiento de esta falta de aptitud de hecho por parte de los ganadores.
III. Jurisprudencia
1. Y bien, coincido igualmente en este punto con la solución del tribunal a quo , pues estando prohibido postergar los sorteos de rifas autorizadas (...), de lo que resulta que las postergaciones dispuestas por los organizadores son inoponibles a los suscriptores de tales firmas, es forzoso, por tratarse de contratos intrínsicamente iguales, admitir la misma conclusión respecto de las rifas no autorizadas, en tanto la parte interesada no invoque la falta de autorización (SCBA, 29/3/1966, JA, 1966- IV-265).
2. Si el Club Social y Deportivo Banco Nación organiza un juego de azar en contravención de la normativa local en el caso, sin autorización de la autoridad de aplicación se está en presencia de un juego prohibido, con lo cual es de aplicación el art. 2055 del Cód. Civil, que desconoce acción a las deudas de juego respecto del cobro in natura del objeto litigioso y de la indemnización sustitutiva, ya que tienen como causa una situación jurídica prohibida expresamente por el legislador (Cód. Civil y Com. Tucumán, sala I, 11/12/1997, LLNOA, 1999- 90; CNFCiv. y Com., sala III, 30/6/1981, JA, 982- III- 57; CNCont. Adm.
Fed., sala 4a, 5/9/1996, JA, 2000- II- síntesis; CNCrim. y Correc., sala IV, 24/4/1979, LA LEY, 1979- D, 203).
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