El delito de permanencia ilegal de extranjeros en el territorio de la República Argentina


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    por ALBERTO SANDHAGEN
    27 de Octubre de 2021
    www.saij.gob.ar
    1.
    Objeto del trabajo.
    En esta ocasión con estas líneas de trabajo efectuaré un análisis exegético del delito de permanencia ilegal de extranjeros en el territorio de la República Argentina, transgresión prevista y reprimida en el artículo 117 de la ley Nacional de Migraciones(1).

    En tal sentido, dicho artículo reza:
    "Será reprimido con prisión o reclusión de uno (1) a seis (6) años el que promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la República Argentina con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio".
    A partir de esa normativa penal, esbozaré cuál es el bien jurídico protegido, cómo se integra el tipo objetivo con su elemento normativo de recorte, cuál es la diferencia entre el delito y la infracción administrativa, cómo se conforma el tipo subjetivo y el marco de la escala penal.
    Además, haré una mención sobre la situación legal de la víctima de este delito y concluiré con unas palabras finales.
    Más allá de la normativa vigente reseñada, que es motivo de comentario, interesa resaltar que en el año 2019 se presenta el proyecto de reforma del Código Penal y el presente delito se encuentra en el artículo 414 y no varía en su redacción(2).

    2.
    Breve introducción sobre la temática y el bien jurídico protegido por la norma.
    El artículo 20 de la Constitución Nacional, en su primera parte, ofrece un principio que debe guiar al intérprete en materia de igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros:
    "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano, pueden ejercer su industria, comercio y profesión, poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto, testar y casarse conforme a las leyes".
    De esta norma se extrae, sin mayor esfuerzo, el derecho de todo extranjero a fijar su residencia en el país, que como todo derecho, admite límites a través de la reglamentación que disponga el Congreso (artículo 14 de la Constitución Nacional) en la medida que no sea alterado (artículo 28 de la Constitución Nacional).

    El punto consiste en que los límites que imponga la reglamentación no alteren en forma sustancial el principio de igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros consagrado en el artículo 20 de la Constitución Nacional, ni produzcan una alteración irrazonable del derecho en cuestión.
    No obstante, en el precedente "Repetto" de la Corte Suprema, Fayt afirma que la cuestión no se resuelve totalmente con el artículo 20 de la Constitución Nacional, porque lo que aquí está en juego no es el libérrimo derecho civil de residencia en el país, sino la razonabilidad de su reglamentación en armonía con la Constitución Nacional.
    Esto porque como esta Corte lo ha dicho en numerosas oportunidades, aquella no concede derechos absolutos, lo que podría conducir a extremos que destruirían la organización del Estado que ella se propuso precisamente organizar(3).

    A su vez, la Corte Interamericana expresa que en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana.
    En efecto, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes(4).

    Del mismo modo, estima conveniente señalar que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, es lícito que los Estados establezcan medidas atinentes al ingreso, permanencia o salida de personas migrantes para desempeñarse como trabajadores en determinado sector de producción en su Estado, siempre que ello sea acorde con las medidas de protección de los derechos humanos de toda persona y, en particular, de los derechos humanos de los trabajadores.
    Con el fin de cubrir esta necesidad, los Estados pueden tomar diversas medidas, tales como el otorgamiento o denegación de permisos de trabajo generales o para ciertas labores específicas, pero deben establecerse mecanismos para asegurar que ello se haga sin discriminación alguna, atendiendo únicamente a las características de la actividad productiva y la capacidad individual de las personas.
    De esta forma, se garantiza una vida digna al trabajador migrante, protegiéndole de la situación de vulnerabilidad e inseguridad en que usualmente se encuentra, y se organiza así eficiente y adecuadamente el proceso de producción local o nacional(5).

    De modo similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación asevera que toda nación soberana tiene como poder inherente a su soberanía la facultad de prohibir la entrada de extranjeros a su territorio o de admitirlos en los casos y bajo las condiciones que ella juzgue libremente prescribir.
    Y señala que la facultad de cada Estado de regular y condicionar la admisión de extranjeros en la forma y medida en que lo requiera el bien común en cada circunstancia, no es incompatible -como principio- con las garantías consagradas por la Ley Suprema(6).

    Por lo tanto, la permanencia en el país y el derecho a residir en éste, también puede verse restringido a los extranjeros bajo ciertas condiciones razonables, que en sustancia están contenidas en la ley n° 25.
    871 de Migraciones.
    Así, el control migratorio y la observancia de ciertas formalidades legales para ingresar y residir en territorio argentino, no parecen recaudos excesivos para lograr el cumplimiento de los importantes fines constitucionales en la materia y los que toda ley migratoria se propone asegurar y que en el caso de la ley n° 25.
    871 se encuentran enunciados en su artículo 3º como principios generales, que son:
    fijar las líneas políticas fundamentales y sentar las bases estratégicas en materia migratoria, dar cumplimiento a los compromisos internacionales de la República en materia de derechos humanos, integración y movilidad de los migrantes; contribuir al logro de las políticas demográficas que establezca el Gobierno Nacional con respecto a la magnitud, tasa de crecimiento y distribución geográfica de la población del país; facilitar la entrada de visitantes a la República Argentina para los propósitos de impulsar el comercio, el turismo, las actividades culturales, científicas, tecnológicas y las relaciones internacionales; promover el orden internacional y la justicia, denegando el ingreso y/o la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por nuestra legislación; y promover el intercambio de información en el ámbito internacional, y la asistencia técnica y capacitación de los recursos humanos, para prevenir y combatir eficazmente a la delincuencia organizada trasnacional, entre otros objetivos que menciona dicha norma.
    Tales objetivos, de indudable interés público, justifican un tratamiento diferenciado entre nacionales y extranjeros, no apareciendo dicha distinción como persecutoria o discriminatoria hacia este colectivo de personas, sino más bien como el ejercicio legítimo de la potestad soberana del Estado para direccionar su política migratoria bajo los estándares constitucionales.
    En este sentido la distinción entre residentes no naturalizados y ciudadanos es esencial para que cualquier nación soberana pueda determinar su propia composición.
    Esencial para la existencia misma de la nación como comunidad(7).

    En ese sentido, en este campo se erige como una ineludible pauta exegética los objetivos de política migratoria que guiaron la sanción de la ley n° 25.
    871, que adoptaron en parte como fuente de inspiración los principios instaurados en distintos instrumentos internacionales, como ser los convenios de la Organización Internacional del Trabajo relativos a la defensa de los derechos de los trabajadores migrantes (principalmente el Convenio sobre Trabajadores Migrantes de 1949) y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares(8).

    A partir de ello, si bien resulta incuestionable que la temática central que gobierna la ley vigente se encuentra constituida por la optimización de los engranajes estatales en materia de control del flujo migratorio, esa orientación operativa (razonable si se quiere como herramienta administrativa de gestión gubernamental) se ha visto nutrida por una clara intención legislativa de proteger los derechos de los inmigrantes:
    "La situación de los inmigrantes, principalmente la de los trabajadores limítrofes, exige el desarrollo de estrategias y normas que garanticen el respeto de sus derechos sociales, económicos y culturales.
    En atención a su condición de seres humanos, y en consonancia con la tradicional disposición de nuestra Nación de recibir fraternalmente y garantizar los derechos constitucionales vigentes a 'todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino', es que solicitamos la aprobación del presente proyecto"(9).

    Se instala de este modo como objetivo de política migratoria el efectivo reconocimiento y protección de los derechos del inmigrante, en línea con los compromisos internacionales asumidos por el Estado en un marco de política de integración y con los principios instaurados en nuestra Constitución Nacional, en claro reconocimiento de la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los extranjeros que ingresan al país con intenciones de radicación(10).

    Los delitos contra el orden migratorio no pueden ser entendidos sino como expresión política de la soberanía en la edad moderna, de un mundo dividido políticamente en países con fronteras geográficas que delimitan lo "interior" de lo "exterior", aspecto en el cual la globalización, obviamente, no reina.
    En este contexto, el derecho penal migratorio se dirige a apoyar la regulación del flujo, tránsito y permanencia de personas entre distintos países(11).

    Las figuras ubicadas en el título X, Capítulo VI de la ley n° 25.
    871 (artículos 116 a 121) constituyen "delitos contra el orden migratorio", porque protegen principalmente la incolumidad de la función migratoria del Estado, tanto en lo que atañe a la regularidad del tránsito transnacional de personas y de las condiciones de permanencia de los extranjeros en la República.
    Y dicha función se ubica en la tutela general de la Administración Pública, que tienen por objeto el buen funcionamiento y correcto desenvolvimiento de la actividad de los poderes del Estado(12).

    Sin perjuicio de la tutela de la Administración, el espíritu del régimen migratorio argentino actual no tiene connotaciones de discriminación, ya que no tiende a la represión penal del inmigrante ilegal por el hecho de ser tal, sino que en ciertos casos también se dirige a la protección a la dignidad humana del inmigrante contra situaciones de injusticia o prácticas abusivas(13).

    Así dadas las cosas, se considera al bien jurídico como el interés estatal en la mantención del orden migratorio, aunque desde el punto de vista ello no sea necesariamente a costa del inmigrante ilegal, sino de quien se aprovecha del fenómeno obteniendo un rédito.
    En suma, nuestra legislación penal migratoria protege a la administración pero también puede hacerlo al extranjero, sin que sea incompatible la protección de ambos intereses.
    Sin embargo, esta mixtura no es vista como tal en la doctrina comparada, puesto que se ha señalado que es posible diferenciar dos líneas muy diversas de política criminal en la materia:
    una coherente con la tradicional consideración de las cuestiones de extranjería como atinentes a esenciales intereses estatales propios del concepto de soberanía, que pretende ante todo la tutela de dichos intereses manifestados en el control de los flujos migratorios y otra orientada al control de las migraciones en la medida en que determinadas condiciones afectan de forma directa a los derechos de los sujetos protagonistas de la migración.
    Lo positivo de la normativa argentina es que logra un equilibrio entre estos programas que parecieran antagónicos(14).

    3.
    Tipo objetivo del delito migratorio.
    Este delito presupone la entrada ilegal de un extranjero a la República Argentina o que habiendo ingresado legalmente, el plazo de autorización ha fenecido o se ha producido una de las condiciones que tornan ilegítima su estadía en nuestro país(15).

    En tal sentido, el artículo 117 de la ley n° 25.
    871 expresa que "Será reprimido.
    el que promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la República Argentina con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio".
    De ello, se desprenden como elementos objetivos el promover y facilitar la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la República Argentina", sumado al subjetivo "con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio".
    El ilícito penal requiere de un traficante y un traficado(16).

    No es un delito especial dado que el sujeto activo puede ser cualquier persona y no se requiere ninguna cualificación especial, al menos en el tipo base(17).

    Por su parte, admite todas las formas de participación posible (según el artículo 45 del Código Penal).

    En efecto, el sujeto activo puede ser cualquier persona, salvo que haya sido el resultado directo de haber sido objeto de trata de personas, puesto que en este último supuesto media una excusa absolutoria(18).

    Como sujeto pasivo, la persona cuya permanencia se promueve o facilita debe ser un extranjero, entendiendo como tal a quien no es argentino.
    Al respecto, se puede mencionar que son argentinos:
    1.
    Todos los individuos nacidos o que nazcan en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, con excepción de los hijos de ministros extranjeros y miembros de la legación residentes en la República.
    2.
    Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país extranjero optaren por la ciudadanía de origen.
    3.
    Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la República.
    4.
    Los nacidos en mares neutros bajo pabellón argentino.
    O también se podrá ser nacional por naturalización, en los casos previstos por ley (por ejemplo, casamiento con persona argentina, extranjeros mayores de 18 años, que residiesen en la República dos años continuos y manifestasen ante los jueces federales de sección su voluntad de serlo; los que acrediten ante dichos jueces haber prestado, cualquiera que sea el tiempo de su residencia, servicios al país) asimismo, la condición de argentino nativo no puede renunciarse ni perderse por la adopción de una nueva(19).

    Como adición, en muchos expedientes, el sujeto pasivo es un trabajador migrante, obviamente no agota el catálogo.
    En efecto, el trabajador migrante es toda persona que va a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del cual no es nacional.
    Esta definición está consagrada en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 2.
    1)(20).

    Asimismo, el sujeto pasivo puede ser cualquier inmigrante ilegal, siendo irrelevante su consentimiento.
    En efecto, en la jurisprudencia se resuelve que el bien jurídico afectado por las conductas reprimidas en la ley n° 25.
    871 no es solo el inmigrante ilegal, sino también el Estado, es que el eventual consentimiento sobre estas conductas no torna atípica la conducta investigada(21).

    Es dable señalar que el tráfico de personas implica necesariamente el traspaso de una o más fronteras, es decir, tiene una dimensión transnacional que afecta a por lo menos dos Estados.
    El objetivo del tráfico es siempre facilitar la entrada en un país diferente o la permanencia en él(22).

    En este orden de ideas, la disposición en comentario presupone la connivencia, el acuerdo o el consentimiento del extranjero que desea traspasar las fronteras nacionales, puesto que de lo contrario, en el supuesto de que el "cruce" o traspaso se efectúe contra la voluntad manifiesta o presunta del ciudadano extranjero, el tipo penal aplicable podría desplazarse hacia alguna de las formas de plagio previstas por el artículo 140 del Código Penal o en el artículo 145 del mismo texto si la finalidad de la conducción fuera de las fronteras por parte del agente comisivo estuviera orientada a someter al sujeto pasivo al poder de otro o alistarla en un ejército extranjero(23).

    Desde otro vértice, si la acción ilícita sobre un inmigrante ilegal no involucra el cruce de la frontera, sino que se ha limitado a promover o prestar una colaboración con su permanencia clandestina en el país y se lo ha hecho con el fin de obtener un beneficio (por ejemplo, proporcionándole documentación falsa a cambio de dinero para que pueda quedarse en la República sin ser detectado; o empleándolo en condiciones de explotación), el encuadre de la conducta podrá buscarse en la figura de la promoción y facilitación de la permanencia de inmigrantes ilegales(24).

    En suma, de la praxis judicial se deriva que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo del presente delito, pueden ser víctimas del delito de trata de personas.
    Los verbos típicos resultan ser "promover" y "facilitar".
    En tal sentido, "promover" es:
    1.
    tr.
    Impulsar el desarrollo o la realización de algo; 2.
    tr.
    Ascender a alguien a un empleo o categoría superiores(25).

    Por su parte, "facilitar" es:
    1.
    tr.
    Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin; 2.
    tr.
    Proporcionar o entregar(26).

    De idéntico modo, las conductas típicas son promover o facilitar.
    Promueve, quien inicia, incita o promociona la permanencia tratando de que ésta se haga realidad.
    Facilita el que hace menos difícil la estadía, proporcionando las condiciones o circunstancias útiles o ayudando a sortear las dificultades, trabas, escollos, obstáculos e inconvenientes.
    Obviamente no es necesario que el autor haya participado en el traslado efectivo del inmigrante ni que haya estado presente durante el traspaso fronterizo(27).

    Por su parte, se define "permanencia" como la:
    1.
    f.
    Duración firme, constancia, perseverancia, estabilidad, inmutabilidad; 2.
    f.
    Estancia en un lugar o sitio; 3.
    f.
    pl.
    Estudio vigilado por el profesor en un instituto o escuela, tarea por la que el dicho profesor recibía una remuneración especial(28).

    En suma, la permanencia es la estancia en el país dotada de una duración firme, constante, con cierta estabilidad(29).

    No se requiere necesariamente que el inmigrante quiera voluntariamente permanecer en la República al margen de la ley, bien podría suceder que se facilite o promocione la estadía de aquel que ha sido traficado contra su voluntad(30).

    Se corrobora la permanencia cuando se da cobijo al extranjero y se indica que no obsta a la configuración delictual de la conducta, el hecho que el taller contara con una habilitación municipal o que la razón social C.
    K.
    tenga ante la AFIP la condición de "inscripta al Régimen General y activa en Seguridad Social", así como que de la consulta efectuada sobre el inmueble surgiera que su actividad comercial coincide con la declarada, no excluye que los imputados D.
    S.
    J.
    y C.
    K.
    hayan incurrido en los delitos previstos en el artículo 140 del Código Penal y artículo 117 de la ley n° 25.
    871(31).

    En esta dirección, no corresponde confundir el satisfactorio cumplimiento de requisitos formales para el funcionamiento de un establecimiento comercial con las circunstancias de hecho que acontecen en el mismo, las cuales pueden resultar configurativas de conductas delictivas, supuesto, este último, que no fue debidamente descartado por el tribunal de mérito a la luz de una valoración global de los elementos de juicio obrantes en autos(32).

    De igual manera, en un fallo judicial(33) se sostiene que el hecho que los talleres investigados contaran con habilitación municipal no resulta idóneo, ponderado en el marco probatorio global, para descartar que los imputados hayan incurrido en los delitos de los artículos 140 del Código Penal y 117 de la ley n° 25.
    871(34).

    Se trata de un delito de acción, formal e instantáneo.
    Aunque, la facilitación puede tener efectos permanentes.
    La figura prevista y reprimida en el artículo 117 de la ley de migraciones se consuma cuando se promueve la permanencia independientemente de que ésta se haya podido concretar.
    En cambio, la facilitación requiere para su consumación una permanencia en la ilegalidad(35).

    La redacción alternativa de las conductas "promover" y "facilitar" torna indistinto que se despliegue una u otra, o sea, en ambos casos se habrá consumado el ilícito.
    4.
    El elemento normativo del tipo objetivo.
    En principio, interesa destacar quién es un inmigrante ilegal (sujeto pasivo) como consideración previa, toda vez que, como verdad de Perogrullo, si no reviste esa cualidad no quedaría atrapada la conducta del sujeto activo en este tipo penal.
    El inmigrante es todo aquel extranjero que desee ingresar, transitar, residir o establecerse definitiva, temporaria o transitoria en el territorio del país.
    Pero para cubrir lo ilegal que requiere la figura se enmarca en la ausencia de documentación o su falta de actualización.
    En tal sentido, el extranjero para ser legal debe tener una visa o un permiso de residencia emitido por la Dirección Nacional de Migraciones.
    En efecto, las visas se confunden frecuentemente con los "permisos de residencia", puesto que muchas veces se utilizan los términos indistintamente, a pesar de ser figuras diferentes.
    El permiso de residencia es por definición un documento expedido por las autoridades competentes de un Estado a un no nacional, que confirma que él o ella tienen el derecho a vivir en el Estado de que se trate durante el período de validez del permiso.
    Por ende, mientras que la visa autoriza a su titular a ingresar a un país (bajo una determinada categoría migratoria), el permiso de residencia le otorga derecho a vivir (o residir) en el mismo(36).

    Los permisos de residencia se dividen en general (en la mayoría de los países) en "temporarios" y "permanentes".
    En Argentina, al permiso (y solicitud) de residencia temporaria y/o permanente se le llama también técnicamente "radicación".
    Según la ley n° 25.
    871, el organismo encargado de tramitar y otorgar las solicitudes de residencia es la Dirección Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior.
    Sin embargo, las secciones consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores pueden también hacerlo, por delegación de competencias.
    La legislación otorga a los interesados la posibilidad de tramitar su residencia en el exterior (sede consular) o en el territorio nacional (personalmente o por apoderado, familiares o requirentes, según el caso)(37).

    La ley de migraciones establece que los extranjeros serán admitidos para ingresar y permanecer en el país en las categorías de "residentes permanentes", "residentes temporarios" o "residentes transitorios".
    Aunque, hasta tanto se formalice el trámite correspondiente, la autoridad de aplicación podrá conceder una autorización de "residencia precaria", que será revocable por ella, cuando se desnaturalicen los motivos que se tuvieron en cuenta para su otorgamiento(38).

    Se entiende como "residentes permanentes" a todo extranjero que, con el propósito de establecerse definitivamente en el país, obtenga de la Dirección Nacional de Migraciones una admisión en tal carácter.
    Asimismo, se considerarán residentes permanentes los inmigrantes parientes de ciudadanos argentinos, nativos o por opción, entendiéndose como tales al cónyuge, hijos y padres.
    A los hijos de argentinos nativos o por opción que nacieren en el extranjero se les reconoce la condición de residentes permanentes.
    Las autoridades permitirán su libre ingreso y permanencia en el territorio(39).

    Por su parte, se considera "residentes temporarios" a todos aquellos extranjeros que, bajo las condiciones que establezca la reglamentación, ingresen al país en la siguiente subcategoría:
    trabajador migrante.
    Entiende por tal a quien ingresa al país para dedicarse al ejercicio de alguna actividad lícita, remunerada, con autorización para permanecer en el país por un máximo de 3 años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples, con permiso para trabajar bajo relación de dependencia(40).

    Por otro lado, los extranjeros que ingresen al país como "residentes transitorios" podrán ser admitidos en algunas de las siguientes subcategorías(41):
    a) turistas; b) pasajeros en tránsito; c) tránsito vecinal fronterizo; d) tripulantes del transporte internacional; e) trabajadores migrantes estacionales; f) académicos; g) tratamiento médico; h) especiales:
    extranjeros que invoquen razones que justifiquen a juicio de la Dirección Nacional de Migraciones un tratamiento especial.
    Por otra parte, la ley en su artículo 25 aclara que los extranjeros admitidos en el país como "residentes temporarios" o "residentes transitorios" podrán permanecer en el territorio nacional durante el plazo de permanencia autorizado, con sus debidas prórrogas, debiendo abandonarlo al expirar dicho plazo(42).

    La residencia transitoria se obtiene con la simple visa de turista (u otras, de las subcategorías del artículo 24 de la ley n° 25.
    871).

    Este sería un ejemplo de confusión (o analogía) terminológica, donde residencia transitoria y visa de turista hacen referencia a una misma cosa, ya que no se requiere trámite alguno para diferenciar a una institución de la otra (es decir, al tramitar la visa de turista, la persona está habilitada para "residir" transitoriamente en el territorio).

    Y en relación a ello, la ley n° 25.
    871 no debería utilizar el término "residente" para hacer referencia a aquellos individuos que ingresan al país de manera transitoria (en particular a los que ingresan bajo la sub categoría de turista) ya que ello hace referencia a "vivir habitualmente en algún lugar".
    Asimismo, podría pensarse la utilización de la categoría "residente transitorio" (artículo 24) solo para los casos de académicos, trabajadores migrantes estacionales o quienes vienen a realizarse tratamientos médicos relativamente prolongados (no diarios).

    Sin embargo, consideramos que no es correcto indicar que una persona que "transita" el territorio (ejemplo:
    pasajero en tránsito, tránsito vecinal fronterizo, tripulantes de transporte internacional) por unas horas sea un "residente" sino alguien que simplemente "permanece" en el territorio de modo breve, momentáneo, transitorio.
    Agregamos a este argumento, que para poder obtener un Documento Nacional de Identidad, los extranjeros deben haber residido de manera regular por al menos 1 año.
    En consecuencia, los individuos que ingresan de manera transitoria, no tienen derecho a ello y por ende, no serían considerados ni habitantes ni inmigrantes(43).

    A su vez, la visa debe diferenciarse del "permiso de ingreso (o admisión)", ya que frecuentemente se confunden(44).

    Se utiliza la expresión permiso de ingreso para casos determinados como ser inversores, expertos, profesionales o la pareja de un ciudadano, que deseen residir en el país (tramitando con posterioridad a su ingreso, su residencia).

    En la legislación argentina el permiso de ingreso hace referencia al documento que otorga el cónsul a un extranjero a quien se le autoriza una visa para radicarse temporaria o permanentemente en el país o ingresar de manera transitoria, tramitada mediante solicitud de ingreso realizada por un requirente (familiar, empleador, etcétera).

    Al ingresar al país, el extranjero presenta el permiso al oficial migratorio (inspector), quien luego de corroborar la visa estampada en el pasaporte y revisar los datos electrónicos en el sistema, se queda con él y lo archiva(45).

    Por otro lado, existen los Permisos de trabajo.
    De modo similar a lo que ocurre con los permisos de residencia, las visas también se confunden con los permisos de trabajo, puesto que el término "visa de trabajo" es frecuentemente utilizado para definir la figura del permiso también.
    El permiso de trabajo puede ser definido como "un documento oficial que otorga permiso a alguien que es extranjero para trabajar en el país emisor".
    Esta definición general dejaría abierta la posibilidad de entender "documento" como la visa misma u otro separado y distinto de ella(46).

    Sin embargo, en la República Argentina no existe una figura llamada "permiso de trabajo".
    La legislación y la práctica utilizan el término "residencia o radicación temporaria" (artículo 23) o "residencia o radicación permanente" (artículo 24), los cuales llevan incluidos en sí, la posibilidad de trabajar en el territorio nacional.
    Algunos de los "residentes transitorios" (artículo 24) pueden trabajar (trabajadores migrantes estacionales, académicos, especiales), mientras que otros no pueden hacerlo (turistas, pasajeros en tránsito, transito vecinal fronterizo, tripulantes de transporte internacional, tratamiento médico)(47).

    Concatenado con lo anterior, no resulta ocioso destacar que la ley de migraciones en su artículo 51 establece que los extranjeros admitidos o autorizados como "residentes permanentes" podrán desarrollar toda tarea o actividad remunerada o lucrativa, por cuenta propia o en relación de dependencia, gozando de la protección de las leyes que rigen la materia.
    Los extranjeros admitidos o autorizados como "residentes temporarios" podrán desarrollarlas solo durante el período de su permanencia autorizada.
    Al contrario de ello, en el artículo 52 se contempla que los extranjeros admitidos o autorizados como "residentes transitorios" no podrán realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o en relación de dependencia, con excepción de los incluidos en la subcategoría de "trabajadores migrantes estacionales", o salvo que fueran expresamente autorizados por la Dirección Nacional de Migraciones, de conformidad con lo dispuesto por la propia ley o en convenios de migraciones suscriptos por la República Argentina.
    Los extranjeros a los que se le hubiera autorizado una residencia precaria podrán ser habilitados para trabajar por el plazo y con las modalidades que establezca la Dirección Nacional de Migraciones.
    Por su parte, el artículo 53 expresa que los extranjeros que residan irregularmente en el país no podrán trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia(48).

    Como contrapartida del amplio régimen de admisión, se prevé también en la ley de Migraciones una serie de impedimentos que constituyen causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al territorio nacional(49).

    En este aspecto se establecen como tales, y entre otros, la condena anterior tanto en Argentina como en el exterior, o el hecho de tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o por delito que merezca, para la legislación argentina, pena privativa de la libertad de tres años o más (artículo 29, inciso c), ley n° 25.
    871)(50).

    Dicho sea de paso, aunque no voy ahondar sobre el tema, ese artículo es interpretado y delineado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Apaza León"(51), "Barrios Rojas"(52) y, en cierto modo, por "Roa Restrepo"(53).

    En síntesis, algunas de las causales que impiden otorgar la residencia son excepcionalmente graves:
    condenas por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero (inciso c) del artículo 29); participación en actos de genocidio, terrorismo, delitos de lesa humanidad o que de otro modo sean susceptibles de ser juzgados por la Corte Penal Internacional (incisos d) y e) del mismo artículo 29)(54).

    Paso en limpio, si el inmigrante se encuentra como "residente permanente" se aplicará las previsiones del artículo 62 de la ley de migraciones(55), mientras que al "residente temporarios" o "residente transitorio" o ilegal se aplica las previsiones del artículo 29 de la misma ley(56).

    Además, de suma importancia, en caso de ser residentes permanentes se cancelará la residencia y dispondrá la expulsión, cuando es cumplida la totalidad de la condena (mayor a 5 años) y se debe transcurrir un plazo de dos (2) años para que se dicte la resolución definitiva de cancelación de residencia(57).

    De modo crítico, según el artículo 62 inciso b), si están en el país y han sido condenadas por una pena privativa de la libertad de más de cinco años, no se las puede expulsar hasta dos años después de haber cumplido la pena de prisión, no obstante que sea un genocida, terrorista, tratante de blancas, narcotraficante, etcétera y además solo se lo puede hacer dentro del estricto plazo de treinta días siguientes a los dos años, o de lo contrario la residencia anterior del genocida, terrorista, narcotraficante, etcétera, "queda firme"(58).

    Sin embargo, más allá de las causales de expulsión de un inmigrante existe una dispensa por cuestiones de razones familiares que se encuentra regulada para los "residentes permanentes" en el artículo 62(59), mientras que a los "residentes temporarios" o "residentes transitorios" o ilegal se recurrirá al artículo 29(60) y la misma es excepcional(61).

    No obstante lo expuesto, la residencia ilegal debe ser probada en la causa penal para ser viable el presente delito.
    Dicho de otro modo, al endilgar al sujeto activo el presente delito, se debe probar que las personas a las que "promueve" y "facilita" la permanencia deben ser residentes ilegales, no deben tener ninguna residencia ("permanente", "temporaria", "transitoria" y "precaria") o si tenía alguna, al momento de los hechos, se encontraba vencida.
    Al respecto, nótese que en la jurisprudencia, se afirma que el delito del citado artículo 117 se ve configurado en atención a los informes elaborados por la Dirección Nacional de Migraciones donde se advierte la situación irregular de varios de los trabajadores; todo lo cual permite afirmar que la ilegalidad de los inmigrantes era parte indispensable de la conformación comercial(62).

    No resulta ocioso destacar que no es necesario que la irregularidad migratoria se haya verificado durante toda la permanencia, basta que durante una etapa la situación fuera al margen de la ley(63).

    En este orden de ideas, la irregularidad migratoria puede ser al inicio de la permanencia (verbigracia:
    migrante irregular que luego regulariza su situación migratoria), como también puede ser al final de la permanencia (verbigracia:
    migrante regular que luego se le decreta la irregularidad o se le cancela la permanencia otorgada)(64).

    Aclarado los tipos de residencias y que el sujeto pasivo no debe tener ninguna vigente, pasaré a despejar las dudas sobre los términos "ilegalidad" e "irregularidad" en la ley Nacional de Migraciones.
    El elemento normativo del tipo es la ilegalidad, vocablo éste equiparado a irregularidad, porque la ley de migraciones los emplea indistintamente, como sinónimos (por ejemplo, en el título V que trata "de la legalidad e ilegalidad de la permanencia, el artículo 61 se refiere a irregularidad").

    No obsta a esta conclusión que la ley de migraciones prevé que al verificarse que un extranjero hubiere desnaturalizado los motivos que autorizaron su ingreso al territorio argentino o permaneciera en éste vencido el plazo de estadía acordado, la Dirección de Migraciones lo debe intimar con el fin de que en un plazo que no exceda los treinta días se presente a regularizar su situación migratoria (artículo 61).

    En efecto, en el encabezado que lleva el título aludido, surge que se ha seguido la sistemática de la ley de fondo que reglamenta (reproduce el título "de la legalidad e ilegalidad de la permanencia")(65).

    Asimismo, del texto de la normativa surge que la posibilidad de regularización no vuelve regular el período previo a la resolución administrativa favorable.
    Por el contrario, el decreto presupone la irregularidad en varios tramos, como cuando impone plazos para "regularizar"; sujetos a la intención de hacerlo, o la declaración de ilegalidad cuando el extranjero "no regularice su situación", todo lo cual da a entender que producida la desnaturalización de las causas de ingreso al país o vencido el permiso de permanencia, mientras dure el trámite administrativo y hasta que se lo resuelva, hay una situación de irregularidad.
    Si no se la regulariza habrá una resolución que declare formalmente una ilegalidad preexistente.
    Por el contrario, cuando se normaliza el status, no desaparece la irregularidad o legalidad anterior, solo tiene efectos administrativos futuros sin incidencia en el tipo penal.
    Interpretar que el estado de ilegalidad recién se constituye con la declaración formal administrativa en tal sentido, conduciría a que la figura no tenga aplicación práctica(66).

    En suma, no es necesaria la declaración formal de ilegalidad por resolución de la Dirección Nacional de Migraciones, desde que ésta es declarativa de dicho estado, ya que lo reconoce, no lo constituye.
    El emplazamiento realizado por la autoridad administrativa y dirigido al inmigrante para que regularice la situación (artículo 61, ley n° 25.
    871) no impide la configuración del ilícito, aun cuando tenga un resultado positivo, porque dicho procedimiento ampara al inmigrante irregular y no a quien ha causado o contribuido a ese estado, atentando así contra el orden migratorio.
    Lo mismo ocurre cuando con posterioridad a un ingreso ilegal se haya amnistiado la situación del inmigrante por razones humanitarias, o si no se le aplican las sanciones e impedimentos migratorios cuando las infracciones hayan sido consecuencia directa de su condición de damnificado por el delito de trata de personas(67).

    La condición de ilegal se adquiere cuando se ingresa al país violando las leyes y reglas correspondientes al traspaso fronterizo (por ejemplo, la intromisión clandestina por fuera de los pasos y controles fronterizos; o la entrada de un inmigrante a quien se le canceló definitivamente una residencia anterior y no transcurrieron cinco años -ley n° 25.
    871, artículo 63, inciso b-); o cuando habiéndose ingresado en legal forma, se desnaturalizan las razones que autorizaron la permanencia en el territorio nacional (por ejemplo, se entra como turista y se llevan a cabo actividades remuneradas -ley n° 25.
    871, artículos 53 y siguientes-), o si por otras causas que requieren declaración expresa se dicta cancelación definitiva de la residencia y la expulsión del país, habiendo vencido el plazo para abandonarlo y no hubiese mediado dispensa del Poder Ejecutivo -ley n° 25.
    871, artículo 62 in fine- (por ejemplo condena por delito doloso mayor de 5 años -ley n° 25.
    871, artículo 62, inciso b-)(68).

    Asimismo, no es necesario que la irregularidad migratoria se haya verificado durante toda la permanencia, basta que durante una etapa la situación fuera al margen de la ley(69).

    Como por ejemplo, en la praxis judicial, se destaca que resulta improcedente el planteo basado en la argumentación que la permanencia en la Argentina, de las ciudadanas extranjeras que eran detenidas en los diferentes lupanares allanados, no puede ser considerada ilegítima, sino irregular, hasta tanto una decisión del órgano administrativo, para el caso la Dirección Nacional de Migraciones, así lo declare.
    En efecto, la legislación referida al orden migratorio ha tomado un giro tendiente a lograr una mayor protección de los derechos de las personas migrantes, propendiendo a su integración a la sociedad, constituyendo las distintas disposiciones legales dictadas al respecto el medio para lograr ese objetivo, reglamentando de modo concreto los principios, declaraciones y derechos constitucionales que a su respecto rigen en nuestro país (Preámbulo, artículos 14 y 20 de la Constitución Nacional).

    La propia Ley de Migraciones asegura a los inmigrantes acceso a la justicia, educación, salud, trabajo y seguridad social, reunión familiar, etcétera (artículos 5, 6, 10, 16 y concordantes de la ley n° 25.
    871).

    Pero todos estos nobles propósitos no implican la despenalización de ciertas conductas que por sus características han sido consideradas por la ley como delictiva en cuanto, precisamente, aprovechan o usufructúan la situación de personas que se encuentran en el territorio nacional en violación a las normas que regulan la permanencia legal, para así obtener ilícitos beneficios.
    Precisamente la política migratoria del estado argentino sanciona esas conductas como un modo de tutelar la situación de los inmigrantes frente al accionar inescrupuloso de los que son víctimas.
    Repárese aquí que justamente la evolución legislativa ha acogido como norte el pleno ejercicio por parte de los inmigrantes de sus derechos conforme nuestra Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes que se dicten en su consecuencias (artículos 3 y concordantes de la ley n° 25.
    871), lo que en definitiva ha trasuntado de manera directa en la necesidad de la existencia de estas normas de carácter penal en cuanto se encuentra plenamente justificada la necesidad de tutelar el bien jurídicamente protegido por las normas contenidas en Capítulo denominado "Delitos al orden migratorio"(70).

    En definitiva, al tener la nueva legislación como basamento el reconocimiento de los derechos de los inmigrantes, tendiente a evitar situaciones injustas, o prácticas abusivas en su contra -lo que implica un fortalecimiento de su situación frente a la ley y ante la sociedad- me permite afirmar entonces la absoluta necesidad de la existencia y vigencia de normas penales que tiendan a castigar aquéllas conductas referidas, tanto al tráfico ilegal de personas, como aquellas que tiendan a promover o facilitar la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio de la República(71).

    Por último, de suma importancia, en relación con la facilitación de la permanencia, la conducta no es delictiva si no va acompañada de actos tendientes al aseguramiento o protección de la ilegalidad (por ejemplo la ayuda a eludir los controles de la autoridad, el suministro o el ocultamiento de documentación, datos del inmigrante, etcétera).

    La simple actividad de facilitación desvinculada e independiente de la ilegalidad puede no ser ilícita (por ejemplo el que vende comida a un ilegal) o constituir una infracción administrativa reprimida con multa (por ejemplo, dar trabajo individual a un ilegal -como el frecuente caso del servicio doméstico- o darle alojamiento a titulo oneroso -ley nº 25.
    871, artículo 55-).

    Si la contribución a la permanencia ha consistido en el aprovechamiento laboral diagramado, ya no aisladamente, sino como "política de empresa" (por ejemplo, los públicos casos de industrias textiles o producciones agropecuarias y cortaderos de ladrillos que emplean ilegales para pagarles salarios de hambre), ello sí será constitutivo del delito penal, porque en este supuesto la ilegalidad del inmigrante será parte inseparable de la conformación comercial valiéndose de la explotación laboral y resulta impensable dicha actividad (por el sistema de controles impositivos, previsionales y laborales que pesan sobre las empresas, aun las PyMEs) sin el ocultamiento de la condición(72).

    Nótese como muestra, la policía al pretender acceder a la vivienda, advirtieron por las voces que oían, que adentro había varias mujeres, pero al ingresar finalmente con el auxilio de personal de bomberos no estaba ninguna de esas mujeres pues se habían arrojado a una vivienda vecina por una ventana, pudiendo advertir que una mujer mayor se encontraba tirada en el patio de la vivienda vecina con una fractura que le impedía moverse, debiendo ser retirada por un servicio de emergencia mientras que algunas de las mujeres que habían huido se ocultaban en una casilla de gas.
    Este episodio es indicativo de la ilegitimidad en que se encontraba la situación migratoria de las ciudadanas paraguayas, puesto que si se hubiera encontrado ajustado a las prescripciones de la ley n° 25.
    871, no hubieran necesitado tratar de sustraerse al control judicial y migratorio teniendo en cuenta que el ejercicio de la prostitución en sí no constituye un delito(73).

    En la interpretación judicial afirma que se pudo detectar que en el taller textil había trabajadores que no poseían documento habilitante para trabajar en el país.
    Al respecto, se indica que con relación al análisis del tipo penal previsto en el artículo 117 de la ley n° 25.
    871 corresponde aclarar que lo que resulta punible es la contribución de permanencia irregular con miras a obtener un aprovechamiento laboral diagramado como política de la empresa(74).

    Por su parte, en la praxis judicial se expresa que la menor es captada en el exterior, ingresa al país con documentación ajena para sortear el problema que representaba su minoridad, fue acogida y explotada laboralmente dentro del taller propiedad de los imputados, quienes se aprovecharon de su situación de vulnerabilidad y además se encontraba indocumentada, por lo que los incusos también favorecieron su permanencia ilegal dentro de nuestro territorio con el claro objetivo de percibir un beneficio(75).

    En suma, la menor se encontraba indocumentada y por ello los incusos también favorecieron su permanencia ilegal dentro de nuestro territorio con el claro objetivo de percibir un beneficio y el hecho de que Y.
    C.
    supuestamente "exigiera" a los trabajadores que tengan documentos de identidad, lejos de eximirlo de responsabilidad por los que no lo tenían, demuestra que sabía perfectamente que esas situaciones no podían sostenerse(76).

    De adverso, también en un caso jurisprudencial, la falta de mérito debe decretarse respecto de los imputados por el delito previsto en el artículo 117 de la Ley n° 25.
    871, pues no se ha acreditado si el accionar consistente en proporcionar trabajo a extranjeros en condición migratoria irregular ha consistido en un aprovechamiento laboral diagramado como política de empresa y no en un simple hecho individual aislado, lo cual diferencia a dicha figura delictual de una infracción administrativa(77).

    Además, se sostiene que no se advierte la existencia de implementación de mecanismos ilegales de captación de inmigrantes, ni otros actos dirigidos al aseguramiento o protección de la permanencia de éstos en el país con la finalidad de obtener un beneficio económico, dado que los trabajadores vivían en sus propios domicilios, laboraban una jornada determinada, cobraban sueldos fijos en tiempo y forma, y no tenían restricciones para egresar de la finca(78).

    5.
    El tipo subjetivo del delito migratorio.
    La figura requiere dolo directo, esto es la intención de promover o facilitar la permanencia y conocer la condición de ilegal del migrante, lo cual puede inferirse de indicios unívocos en tal sentido (verbigracia explotar la prostitución de extranjeras indocumentadas)(79).

    Ello, con especial cautela en no presumir el dolo del sujeto activo(80).

    Asimismo, el tipo penal descarta cualquier conducta negligente o culposa, como así también la configuración del dolo eventual.
    Aquí está penalizada la promoción o facilitación de la entrada ilegal con la finalidad de obtener un beneficio.
    A diferencia del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire complementario de la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que contempla expresamente que el beneficio sea de carácter económico o material; la ley de migraciones, en cambio, no lo especifica.
    Se conceptualiza al "beneficio" como:
    1.
    m.
    Bien que se hace o se recibe; 2.
    m.
    utilidad ( provecho); 3.
    m.
    Labor y cultivo que se da a los campos, árboles, etcétera; 4.
    m.
    Acción de beneficiar ( extraer sustancias de una mina); 5.
    m.
    Acción de beneficiar (ceder créditos); 6.
    m.
    Conjunto de derechos y emolumentos que obtiene un eclesiástico de un oficio o de una fundación o capellanía; y 7.
    m.
    Ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión u otra actividad mercantil.
    La empresa prefiere no repartir beneficios este año y promocionar el nuevo producto(81).

    Por su parte, el ánimo de lucro es un beneficio material, grande o pequeño, apreciable económicamente, que puede consistir o no en dinero y no es necesario que efectivamente se logre.
    Esta circunstancia subjetiva puede inferirse de las características del hecho, por el destino de la inmigración, como sucede con la prostitución o por la ausencia total de elementos que conduzcan a pensar en un fin meramente altruista, como es el ánimo de lucro(82).

    El tipo subjetivo requiere un elemento interno trascendente obtener un beneficio, es decir, un bien, provecho, ventaja o utilidad.
    Es irrelevante que se lo haya obtenido, basta la finalidad.
    Tampoco se exige una intención concreta con el conocimiento de la irregularidad(83).

    Expresado de otro modo, el tipo requiere un elemento interno trascendente:
    para obtener directa o indirectamente un beneficio, sin que sea necesario que se lo haya obtenido, basta la finalidad.
    Por esos no se configura cuando ha mediado un fin noble o altruista, como por ejemplo la facilitación de la permanencia a quien busca asilo o refugio(84).

    La ilicitud se configuraría cuando de algún modo se facilita la permanencia ilegal del migrante a cambio de un beneficio económico o material, que tiene que aparecer como consecuencia de haber facilitado esa permanencia ilegal.
    Vale decir, el precio o la compensación económica tiene que guardar una relación de causalidad con la facilitación, y haber sido el objeto y motivo por el cual se han realizado los actos tendientes a lograrla(85).

    En suma, solo se prohíben las conductas que facilitan o promueven el tráfico o permanencia ilegal del inmigrante, cuando el autor persigue con ello un beneficio.
    Es decir, se recurre a un "correctivo" que restringe la prohibición, dejando fuera del ámbito de la tipicidad, a las acciones que, aun cuando atenten contra el orden migratorio, no estén dirigidas a lograr algún rédito para el sujeto activo.
    Este especial elemento subjetivo exigido por el tipo básico, ha llevado a sostener que aun cuando el bien jurídico protegido es el interés estatal en mantener el orden migratorio, "no es a costa del inmigrante ilegal, sino de quien se aprovecha del fenómeno obteniendo un rédito".
    De este modo, se concluye que la ley protege a la Administración, "pero también puede hacerlo al extranjero, sin que sea incompatible la protección de ambos intereses"(86).

    Debe específicamente indicarse que el fin lucrativo constituye un elemento especial del aspecto subjetivo del tipo penal junto al dolo y que, por lo tanto, no es necesario acreditar que efectivamente el sujeto activo haya obtenido un rédito económico a partir de la facilitación de la permanencia ilegal, sino simplemente que todas las acciones objetivas (como por ejemplo, prestar su domicilio como vivienda) deben estar encaminadas a obtener dicha ventaja pecuniaria.
    Por ser estas conductas objetivas suficientes para poner en peligro el bien jurídico es que la conducta deviene típica(87).

    Para ejemplificar, dicho fin lucrativo queda debidamente acreditado toda vez que al momento del allanamiento, los inmigrantes estaban trabajando en la fábrica, con lo que se deduce, de conformidad con las reglas de la lógica y el sentido común, que la facilitación de la estadía de los inmigrantes en las fábricas tuvo como causa directa la obtención de un lucro económico derivado de la falta de acatamiento de las leyes laborales y las cargas sociales y, finalmente, el aprovechamiento de su condición de migrantes, lo cual, de por sí, los hace vulnerables y permeables a la explotación(88).

    En otro orden de ideas, desde el tinte económico, interesa destacar que la supresión de ciertos derechos laborales en razón de la condición migratoria irregular es aún más grave si se toma en cuenta que la misma situación irregular de los trabajadores indocumentados provoca que éstos sientan temor de acudir a las instancias gubernamentales encargadas de vigilar el cumplimiento de las normas laborales y, consecuentemente, los empleadores que incurren en estas prácticas no son sancionados.
    A diferencia de lo que sucede cuando se despide a trabajadores nacionales o residentes legales, resulta económicamente más ventajoso despedir al trabajador indocumentado debido a que el patrono no estará obligado a indemnizar en forma alguna por tales despidos, dándose una "clara contradicción con el principio de igualdad ante la ley"(89).

    En la experiencia judicial y en relación con el beneficio económico, se afirma que las pruebas llevadas al juicio permiten verificar la vil actividad llevada a cabo por el condenado, en persecución de su propio interés económico a través de la explotación sexual de las pobres mujeres desamparadas, en su mayoría extranjeras, a quienes recibía y acogía con la finalidad de obtener un lucro a su favor(90).

    También, en la jurisprudencia se menciona, en cuanto al agravio esgrimido por la defensa sobre la ausencia del elemento subjetivo de parte de los imputados, respecto del delito previsto en el artículo 117 de la ley 25.
    871, del propio relato brindado por los imputados en sus declaraciones indagatorias surge claramente que conocían que habían recibido a una ciudadana de nacionalidad extranjera, que la tuvieron a su cargo en su domicilio y que la víctima realizaba labores sin recibir pagos.
    Ello, por sí solo, basta para afirmar la existencia de dolo directo del tipo que reprime el favorecimiento de la permanencia en el país de un ciudadano extranjero con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio(91).

    Como así también, se expone que la facilitación de la permanencia de la víctima dentro del país por parte de los acusados; de hecho la mantenían encerrada en su domicilio, ello con el objeto de obtener un claro beneficio - trabajos en su favor no remunerados-, por lo que también resulta ajustada la aplicación de la figura del artículo 117 de la ley nº 25.
    871(92).

    A todo evento resalto que no es un elemento del tipo penal, por lo tanto es intrascendente, que el inmigrante ilegal tenga conciencia de su situación de explotación laboral.
    En efecto, la norma solo exige la obtención del beneficio por parte del autor por aprovechamiento de la ilegalidad laboral, sin requerir que el inmigrante lo dimensione en su justa causa(93).

    El ilícito así estructurado, vendría a representar una especie de encubrimiento por favorecimiento real o personal, que pretende concretamente, la obtención de un beneficio.
    En cierto modo encarna la punición de una conducta que traduce un eslabón de la cadena que conforma toda la operación ilícita montada para traficar ilícitamente con inmigrantes(94).

    Para finalizar, en relación con la ausencia de dolo, se afirma que la conducta típica reprimida consiste en facilitar, es decir, proporcionar las condiciones para que algo se concrete.
    Ese "algo", en el caso del artículo 117 de la ley nº 25.
    871, es la permanencia ilegal de personas extranjeras en el territorio Nacional.
    Es en la nota de ilegalidad de la permanencia donde la facilitación se transforma en una conducta punible.
    Es por ello que, el tipo penal escogido por el juez, requiere que el autor o partícipe conozca la ilegalidad de la permanencia en el territorio nacional de la persona a la que le suministra su auxilio.
    En el caso, no está demostrado que "R" supiera que el ingreso y permanencia de la denunciante se hubiera producido con violación de la ley.
    Al respecto debe señalarse que, la falsedad de la cédula paraguaya que exhibiera la testigo, es advertida en el paso fronterizo de Posadas al momento de que ésta egresara del país y solo así fue que se tomó conocimiento, primero de la irregularidad de su ingreso y, luego, de la situación vivida durante su estancia en Argentina(95).

    6.
    Diferencia entre el delito y la falta administrativa.
    Sentado todo lo expuesto, conviene realizar una diferenciación entre la infracción administrativa del artículo 55 y el delito penal del artículo 117, ambos previstos por la ley n° 25.
    871, puesto que puede ser una estrategia de la defensa querer subsumir el hecho en una falta administrativa y no en una infracción penal.
    En primer lugar, el artículo 55, párrafo segundo, dispone:
    ".
    .
    .
    ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan irregularmente", estableciéndose en el artículo 59 la sanción de multa para quienes infrinjan la mencionada disposición.
    Por su parte, como expuse el artículo 117 de la ley n° 25.
    871 expresamente reprime con prisión o reclusión de uno (1) a seis (6) años a quien ".
    promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la República Argentina con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio".
    La aparente relación género-especie que se plantea entre la proyección objetiva de ambas disposiciones (artículos 117 y 55, párrafo segundo, de la ley n° 25.
    871) revela la necesidad de establecer en qué supuestos el otorgamiento de trabajo u ocupación remunerada a extranjeros ilegales podría ser entendido como una de las diversas formas de facilitar su permanencia en el país en los términos de la disposición penal.
    En esa dirección, no puede sino concluirse que la gravedad sancionatoria de la figura legal del artículo 117 (prisión o reclusión de uno (1) a seis (6) años), en contraposición con la sanción de multa establecida para quien infringe la norma administrativa del artículo 55, párrafo segundo, encuentra su justificación en las diferencias que tienen sendas disposiciones a nivel típico, indicativas del distinto disvalor de las acciones que cada una de ellas pretende receptar.
    De un cotejo objetivo entre aquellas normas, la simple actividad de facilitación (como por ejemplo otorgar trabajo individual a un ilegal), desvinculada e independiente de la ilegalidad del inmigrante, puede no ser ilícita o constituir una infracción administrativa.
    Pero si la contribución a la permanencia ha constituido el aprovechamiento laboral diagramado, ya no aisladamente, sino como 'política de empresa', ello sí será constitutivo del delito penal, porque en ese supuesto la ilegalidad del inmigrante será parte inseparable de la conformación comercial(96).

    Ese especial aprovechamiento de la irregularidad migratoria de los trabajadores por parte del autor, encarado de manera general y como "política de empresa", es lo que en definitiva convertirá el comportamiento en una acción penalmente relevante.
    Por ese motivo, la conducta típica en supuestos como el analizado se verá acompañada no solo por la existencia de un mecanismo ilegal de captación de inmigrantes, sin el cual no podría ser materializada la mentada empresa ilícita(97), sino también por actos dirigidos al aseguramiento protección de la permanencia ilegal de los extranjeros en el país(98).

    Por otro lado, desde el punto de vista subjetivo, para que la conducta del autor ingrese en el ámbito de aplicación de la norma penal debe haberse visto impulsada por el interés en la obtención de un beneficio de manera directa o indirecta, conforme la exigencia establecida expresamente en la norma como requisito subjetivo distinto del dolo.
    Si bien es cierto que la propia redacción del tipo penal no brinda precisiones acerca de las características que debe presentar el beneficio procurado por el agente, ese obstáculo descriptivo puede ser evadido apelándose al resto del articulado.
    Y es así como se advierte que el legislador, al describir las situaciones que serían consideradas impeditivas del ingreso y permanencia de extranjeros en el territorio nacional, entre ellas establece en el artículo 29, inciso f), "Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por promover o facilitar, con fines de lucro, el ingreso, la permanencia y el egreso ilegales de extranjeros en el Territorio Nacional".
    La disposición hace clara referencia a condenas o antecedentes por el delito que aquí se analiza, pero su redacción en este caso sí precisa las características que debe presentar el provecho procurado por el autor.
    A partir de ello, la primera conclusión a la que se arriba es que el beneficio al que se refiere la manda del artículo 117 debe ser estrictamente de naturaleza económica.
    Sin embargo, esta afirmación encuentra un nuevo límite en lo establecido por el artículo 55, párrafo segundo.
    Es que el autor de la conducta prevista como simple infracción administrativa (quien de manera aislada otorga empleo remunerado a ilegales) por lo general perseguirá con dicha acción, directa o indirectamente, un provecho económico.
    Por ese motivo, una interpretación armónica de la ley permite instituir como segundo parámetro valorativo que el comportamiento del agente ingresará en el marco de prohibición de la norma penal cuando se haya visto impulsado por la persecución de un provecho económico distinto de aquél que necesariamente hubiera obtenido a partir del nacimiento de una relación laboral aislada con los residentes ilegales, ya que este último se encuentra abarcado por disposición administrativa.
    Deberá entonces comprobarse en cada caso que la proyección de lucro del agente prevea como principal herramienta el aprovechamiento de la permanencia irregular del inmigrante en el país.
    De no ser así, la pieza legislativa perdería su sentido sistemático, al prever distintas sanciones -multa y prisión- para un mismo proceder(99).

    Además de la ultraintención a la que se hace referencia anteriormente, es justo remarcar que la figura penal analizada recoge en su faz subjetiva los comportamientos desarrollados con dolo directo, en los que el autor conoce cabalmente la condición ilegal del inmigrante y las implicancias de su propio proceder con respecto a la permanencia de aquél en el país.
    En este punto resulta necesario destacar que de lo que se trata a partir del artículo 55 de la ley, es de aquellos que dan alojamiento, trabajo u ocupación remunerado con o sin relación de dependencia a inmigrantes irregulares, o sea ilegales por no estar ajustados a las categorías de la ley, y no por cierto a quienes lejos de darle trabajo, aprovechan su situación de permanencia ilegal exigiéndole y obteniendo un porcentaje sobre el producido de su trabajo que es la situación prevista en los tipos penales contenidos en los artículos 116 a 121 de la ley n° 25.
    871.
    Resulta imprescindible distinguir entre darle trabajo a un extranjero residente ilegal, con aprovecharse de la ilegalidad de la residencia de un extranjero, para requerirle un beneficio no fundado en la ley(100).

    En síntesis, para ser delictual la conducta y encuadrable en el artículo 117 de la ley n° 25.
    871, la conducta del sujeto activo debe facilitar y posibilitar la permanencia ilegal en nuestro país, de los ciudadanos extranjeros y que dicha facilitación se realice como una actividad habitual del sujeto activo, considerando que el concepto de habitualidad es una referencia temporal, esto es, como una repetición de actos iguales o semejantes producidos o motivados por un mismo interés(101).

    En tal sentido, por ejemplo, si ningún trabajador extranjero posee iniciado un trámite para obtener algún tipo de permanencia legal en el país, como la radicación precaria o residencia transitoria, temporaria o permanente y, a la par, no se ha secuestrado ningún tipo de documentación vinculada con trámites migratorios, conlleva a suponer que no es una práctica habitual del sujeto activo tener trabajadores legalizados prestando funciones en su taller textil.
    En consecuencia, permite llegar a la conclusión que se ha encarado como política general de empresa el aprovechamiento diagramado y oportunista de la estancia irregular de trabajadores extranjeros en el país o sea, verbigracia, para darles trabajo era necesario la situación migratoria ilegal que revestían, por lo que funciona como un "mecanismo ilegal de captación de inmigrantes".
    7.
    La pena prevista en el delito.
    La pena establecida en la figura en comentario tiene un mínimo de un año y un máximo de seis años de prisión(102).

    De ello se deduce que la escala penal se encuentra dentro de las previsiones del artículo 26 del Código Penal, siempre y cuando sea primera condena(103).

    Ello resulta congruente con lo que la Corte Suprema resuelve en Fallos:
    329:
    3006 ("Squilario") y Fallos:
    331:
    477 ("Delfino").

    Allí, expresa que si bien el texto de la ley parece ajustarse a un criterio conforme al cual solo se requiere una fundamentación específica cuando lo que se decide es dejar en suspenso el cumplimiento de la pena (artículo 26 del Código Penal), el máximo tribunal en esos precedentes ha establecido que también la imposición de una pena de efectivo cumplimiento en casos en los que, en principio, procedería una de ejecución condicional debe ser fundada.
    También se puede mencionar que, desde esa perspectiva y en atención a la extensión de la escala penal, esa amplitud autoriza su adaptación a las diferentes circunstancias convergentes en cada caso particular y con ello obliga -para asegurar una debida defensa- a fundamentar la elección del monto, pues aquí también rige el principio de que toda operación intelectual, para ser juzgada, tiene que portar la posibilidad de la razón lógica y experimental(104).

    En consonancia con lo expuesto, también se puede aplicar las previsiones del artículo 76 bis del Código Penal(105) y, por lo tanto, en atención a la tesis amplia seguida por la Corte Suprema en "Acosta"(106), sería viable la suspensión del juicio a prueba.
    8.
    Aplicación del artículo 5°, segundo párrafo, de la ley de trata de personas.
    Aquí traigo a colación la ley de trata de personas(107) en virtud que, en la práctica judicial, en general, el sujeto pasivo del presente delito es una víctima del delito de trata de personas(108).

    Cabe destacar que el artículo 34 de la ley migratoria establece que el ingreso y egreso de personas al territorio nacional se realizará exclusivamente por los lugares habilitados por la Dirección Nacional de Migraciones, oportunidad y lugar en que serán sometidos al respectivo control migratorio(109).

    Sin embargo, si no se ingresa de esa manera a la República Argentina, la consecuencia jurídica derivada de la violación de la norma precedentemente indicada surge del artículo 37 de la ley 25.
    871 que determina:
    "El extranjero que ingrese a la República por lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley".
    Así dadas las cosas, las personas provenientes de un país extranjero quedan inmersas en el artículo 29 la ley de migraciones, en cuanto establece en su capítulo II "De los Impedimentos" expresa que:
    "Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional:
    .
    .
    .
    i) Intentar ingresar o haber ingresado al Territorio nacional eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitado al efecto" y asimismo el artículo 3 de la citada ley estipula:
    "Son objetivos de la presente ley:
    .
    .
    .
    .
    j) Promover el orden internacional y la justicia, denegando el ingreso y/o la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por nuestra legislación".
    Por lo tanto, la situación del extranjero ilegal puede encuadrar en los impedimentos para ingresar y permanecer en el territorio nacional, preceptuados en el inciso i) del artículo 29 de la ley nº 25.
    871.
    Sin embargo, las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata y tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara(110).

    Al respecto, el artículo 5° de la ley de trata de personas en su versión de la ley nº 26.
    364, que no es modificado por la ley nº 26.
    842, establece que ".
    .
    .
    Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara", o sea, no solamente queda cubierta por la excusa absolutoria las infracciones administrativas sino también los delitos(111) que pudiera cometer.
    La cláusula es introducida con el propósito de dar cumplimiento a las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) del año 2002, en el marco internacional de acción para la aplicación del Protocolo de Palermo que en su artículo 7º (Protección y asistencia) dispone que las víctimas de la trata de personas no serán detenidas, acusadas ni procesadas por haber entrado o residir ilegalmente en los países de tránsito y destino ni por haber participado en actividades ilícitas, en la medida que esa participación sea consecuencia directa de su situación de tales(112).

    Y en este orden de ideas, los migrantes, víctimas de trata de personas, que ingresan al país en forma ilegal y, por lo tanto, no podrían adquirir ningún tipo de residencia de las establecidas ("permanente", "temporal" y "transitoria", también "precaria"), por haber ingresado por un paso no habilitado o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, lo que configura uno de los supuestos objetivos previsto como causas impedientes que para que la autoridad de aplicación pueda, por ejemplo, denegar la solicitud de residencia y ordenar su posterior abandono del territorio nacional; quedarán exentas de las sanciones previstas en el artículo 29 de la ley nº 25.
    871 puesto que no les serán aplicables las sanciones administrativas o los impedimentos contenidos en la legislación migratoria.
    Dicha solución, resulta congruente con la categorización como víctima de la persona que es objeto de trata, lo que determina que no pueda ser penalizada por delitos contra el orden migratorio, los relacionados con el ejercicio de la prostitución u otros delitos conexos como el comercio de estupefacientes o cualquier aporte secundario a la actividad desarrollada por una organización criminal.
    Esta vía se presenta como una excepción y su utilización quedará sometida al condicionamiento que supone el estricto control judicial, lo que neutralizará el peligro de una eventual manipulación(113).

    De igual modo, la ley n° 25.
    871 establece que la adopción por el Estado de todas las medidas necesarias y efectivas para eliminar la contratación laboral en el territorio nacional de inmigrantes en situación irregular, incluyendo la imposición de sanciones a los empleadores, no menoscabará los derechos de los trabajadores inmigrantes frente a sus empleadores en relación con su empleo, y dispone que el Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros(114).

    A modo de ejemplo, por sí misma o engañada, la persona puede tener un ingreso ilegal al país o puede realizar conductas expresamente penadas por la ley en el estado de sometimiento al que su situación de trata la mantiene, también, por temor, puede presentarse el caso de que la propia víctima no relate la verdad de lo que conoce en sede judicial o modifique posteriormente lo declarado en un principio.
    Éstas son algunas de las conductas por las cuales el artículo 5 de la ley de trata de personas da esa cobertura especial y de excepción a la víctima de trata de personas(115).

    Por último, es dable destacar que esta perspectiva es de particular relevancia puesto que el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas conllevan múltiples violaciones a los derechos humanos de los migrantes.
    En general, es posible advertir que las víctimas de estas prácticas verán menoscabados sus derechos a la vida, a la libertad -implícita en la prohibición de la esclavitud y servidumbre, comprendida la libertad sexual- y a la dignidad e integridad física.
    Las personas traficadas, especialmente las mujeres y los niños, ya no serán vistos como delincuentes sino como víctimas de un delito(116).

    En definitiva, la prohibición de aplicar sanciones relacionadas con la migración, prostitución o narcotráfico a los sujetos pasivos del delito, significa que no se debe ver a los mismos como delincuentes, sino como víctimas de un delito(117).

    9.
    Palabras finales.
    A modo de cierre el delito previsto y reprimido en el artículo 117 de la ley n° 25.
    871 está penalizada la promoción o facilitación de la entrada ilegal con la finalidad de obtener un beneficio económico.
    Expresado de otro modo, resulta punible la contribución a la permanencia irregular o ilegal con miras a obtener un aprovechamiento laboral diagramado como política de empresa, es decir el sujeto activo se vale de la ilegalidad del inmigrante para alcanzar un beneficio económico.
    Asimismo, la promoción o facilitación de la permanencia ilegal demanda de actos positivos propensos a extender la situación de irregularidad migratoria (verbigracia:
    ayudar a evitar controles, proveer u ocultar documentación, etcétera) y tiene que tener como finalidad la búsqueda de un beneficio; ya que de lo contrario, la sola facilitación sin estos elementos adicionales (verbigracia:
    el mero proporcionar trabajo a un migrante ilegal), puede constituir una sanción administrativa (artículo 55 de la ley n° 25.
    871), pero no un delito.
    A la par de ello, el sujeto pasivo del delito podrá regularizar su situación migratoria y no ser pasible de una expulsión cuando es víctima del delito de trata de personas(118).

    Notas al pie:
    1)Ley n° 25.
    871.
    Política Migratoria Argentina.
    Derechos y obligaciones de los extranjeros.
    Atribuciones del Estado.
    Admisión de extranjeros a la República Argentina y sus excepciones.
    Ingreso y egreso de personas.
    Obligaciones de los medios de transporte internacional.
    Permanencia de los extranjeros.
    Legalidad e ilegalidad de la permanencia.
    Régimen de los recursos.
    Competencia.
    Tasas.
    Argentinos en el exterior.
    Autoridad de aplicación.
    Disposiciones complementarias y transitorias.
    Sancionada:
    Diciembre 17 de 2003.
    Promulgada de Hecho:
    Enero 20 de 2004.
    2)En efecto, se redacta de la siguiente manera:
    "Se impondrá prisión de UNO (1) a SEIS (6) años, al que:
    .
    2) Promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio".
    Además, en la Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) se estipula en el artículo 5.
    G.
    el delito de "Tráfico ilícito de migrantes y habilitación para la permanencia ilegal".
    Al respecto, se redacta de la siguiente manera:
    "Toda persona que intencionalmente, con miras a obtener directa o indirectamente un beneficio financiero o un beneficio de orden material, incurra en una conducta cuyo fin sea facilitar, gestionar o favorecer la entrada, el tránsito o la permanencia de otra persona, se cometan en realidad tales actos o se proyecten, en el territorio de [nombre del Estado] o de un Estado del Protocolo, infringiendo la ley, comete un delito punible con [insertar la pena]" o bien "Toda persona que intencionalmente, con miras a obtener directa o indirectamente un beneficio financiero o un beneficio de orden material, facilite, gestione o favorezca o intente facilitar, gestionar o favorecer la entrada, el tránsito o la permanencia de otra persona, se cometan en realidad tales actos o se proyecten, en el territorio de [nombre del Estado] o de un Estado del Protocolo, infringiendo la ley, comete un delito punible con [insertar la pena]" (Véase p.
    38, año 2010).

    Consultado el 25 de octubre del 2021 del sitio web:
    https:
    //www.
    unodc.
    org/documents/human-trafficking/Model_Law_SOM_S_ebook_V105 2718.
    pdf).

    Al respecto, se explica "Comentario.
    Fuente:
    Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, apartados a) y c) del párrafo 1 del artículo 6.
    En las dos opciones de redacción ofrecidas para el artículo 5.
    G se combinan los conceptos de "tráfico ilícito de migrantes" y "residencia ilegal" en un solo artículo, dado que los elementos de estos delitos son en su mayoría idénticos.
    Asimismo, se añaden los términos "gestionar o favorecer" a la expresión básica del Protocolo ("facilitar") para asegurar la cobertura amplia de una serie de conductas inherentes al proceso de tráfico ilícito.
    Si bien este enfoque puede no ser adecuado para todos los ordenamientos jurídicos, los términos reflejan las expresiones utilizadas en cierto número de leyes nacionales.
    En las dos opciones se habla de actos de entrada, tránsito o permanencia que "se cometan en realidad o se proyecten".
    Con tal redacción, esos delitos podrían imputarse a los que hacen preparativos para el tráfico ilícito de migrantes y a los que intentan ese tráfico sin éxito.
    Este planteamiento refleja los propósitos del Protocolo, que son prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes.
    En estas opciones también se hace referencia a la entrada ilegal de "otra persona", con lo que queda claro que la intención es penalizar a los que se dedican al tráfico ilícito de terceros con fines de lucro, y no a los propios migrantes objeto de tráfico.
    Cuando se adopte ese enfoque puede ser redundante una declaración de exención de responsabilidad (como las contenidas en el artículo 9 de la Ley modelo).

    En estas opciones se utilizan los términos "entrada o tránsito", lo que obedece a la realidad de que, en muchos Estados, la legislación o la jurisprudencia nacional especifica que se considera que una persona no ha "entrado" mientras permanezca en la zona de tránsito de un aeropuerto o un puerto de mar.
    La inclusión de la palabra "tránsito" ha resultado importante en el caso de diversos países.
    Por ejemplo, en Bélgica, la ley hablaba antes solo de "ayudar a una persona no nacional a entrar o residir en el territorio del Reino".
    En 1999 el Tribunal de Apelación de Bruselas falló que la presencia de no nacionales en la zona de tránsito del aeropuerto, con la intención de viajar a otro país, no estaba comprendida en el significado de "ayudar a una persona no nacional a entrar en" el Reino.
    Como consecuencia de esa sentencia, fue imposible enjuiciar a traficantes ilícitos que utilizaban Bélgica simplemente como lugar de tránsito.
    También se dio un caso similar en 1999, en el que el Tribunal de Casación de Bélgica estatuyó que el elemento material del delito del tráfico ilícito no se había probado en una situación en que un no nacional fue interceptado en un punto de control fronterizo.
    El Tribunal falló que el delito solo se podía cometer una vez que la persona "entrara" en el Reino, lo que en realidad no había ocurrido, puesto que había sido interceptada antes de entrar.
    Como consecuencia de estas resoluciones, se introdujo explícitamente el concepto de "tránsito" en la definición del delito de tráfico ilícito de migrantes en la legislación belga.
    (Ley de protección penal de menores, de 28 de noviembre de 2000 (Moniteur Belge, 17 de marzo de 2001)).

    Estas opciones de redacción se refieren a la entrada ilegal (real o como tentativa) en el territorio de otro Estado del Protocolo.
    La legalidad o ilegalidad de esa entrada deberá, pues, probarse como elemento del delito.
    Incumbirá a la autoridad investigadora reunir pruebas de este hecho en consonancia con la normativa aplicable a la admisión de documentos extranjeros y otras disposiciones de orden probatorio.
    Los mecanismos concretos a los que pueda recurrirse para probar la situación legal en otro país varían.
    Por ejemplo, en Francia existe el "certificat de coutume" para informar al juez acerca de la situación legal en otro país, y varias leyes del Reino Unido permiten a los fiscales presentar certificados de una autoridad extranjera con el fin de verificar la situación legal en otro país" (véase p.
    38-39).

    3)Véase Fallos:
    311:
    2272, caratulado:
    "Repetto, Inés María c.
    Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad de normas legales", sentencia del 8 de noviembre de 1988, del voto del Dr.
    Fayt, Considerando 8º).

    4)Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Vélez Loor vs.
    Panamá.
    Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
    Sentencia de 23 de noviembre de 2010.
    Serie C, n° 218, párr.
    97.
    5)Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, "Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados", párr.
    169.
    6)Véase Fallos:
    164:
    344; 183:
    373; 200:
    99; 313:
    101, entre muchos otros.
    7)FISS, Owen; El inmigrante como paria; en Fiss, O.
    (2002); Una Comunidad de Iguales; Madrid, Miño y Dávila Editores, p.
    28.
    8)Aprobada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 45/158, del 18 de diciembre de 1990.
    9)De la exposición de fundamentos de la ley n° 25.
    871 del día 4 del mes de diciembre de 2003.
    10)Véase Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal, Causa n° 40.
    001, caratulada:
    "Martínez Brítez, Dominga R" (Reg.
    N° 1251), sentencia de 24 de octubre de 2007.
    11)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, El delito de tráfico de personas agravado por la habitualidad.
    Publicado en:
    RDP 2008-7, 1164.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/9098/2012.
    12)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    La trata de personas y los delitos migratorios en el derecho penal argentino e internacional.
    2013, 2° edición actualizada y ampliada, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, p.
    128.
    13)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, El delito de tráfico de personas agravado por la habitualidad.
    Publicado en:
    RDP 2008-7, 1164.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/9098/2012, En similar sentido, confrontar:
    HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Delitos migratorios.
    Publicado en:
    LA LEY2007-D, 83 - Supl.
    Penal 2007 (junio), 25/06/2007, 27.
    CITA:
    TR LALEY AR/DOC/1918/2007.
    14)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    131.
    15)TAZZA, Alejandro O.
    , Migración ilegal.
    Vulnerabilidad y esclavitud o servidumbre.
    Publicado en:
    LA LEY 17/11/2015, 17/11/2015, 9 - LA LEY2015-F, 330.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/3927/2015.
    Con posterioridad, en otro apartado, me detendré al respecto en el requisito de "ilegal".
    16)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    133.
    17)En el artículo 120 de la ley n° 25.
    871 se estipula la agravante por ser funcionario público.
    En tal sentido "Las penas descriptas en el presente capítulo se agravarán de tres (3) a diez (10) años cuando se verifiquen algunas de las siguientes circunstancias:
    .
    b) Interviniere en el hecho un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo.
    En este caso se impondrá también inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos".
    18)Según el artículo 5° de la Ley de Prevención y Sanción de la Trata de Personas, también confrontar:
    HAIRABEDIÁN, Maximiliano, El delito de tráfico de personas agravado por la habitualidad.
    Publicado en:
    RDP 2008-7, 1164.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/9098/2012.
    19)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    , obra citada, pp.
    172-173.
    20)Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, "Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados", párr.
    128.
    21)Véase Causa nº CFP 7614/2008/TO1/CFC1 de Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada:
    "Salazar Nina, Juan Carlos y otros s/recurso de casación" (Reg.
    Nº 2020/16), sentencia de 28 de octubre de 2016.
    En contra de ello, en cuanto a que el consentimiento del inmigrante tendría un efecto excluyente del tipo, véase GALLO, Patricia, Tráfico de inmigrantes, ¿un delito sin víctima? - Un análisis crítico de los arts.
    116 y 117 de la ley de migraciones argentina (25.
    871).

    En Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Abeledo Perrot.
    Volumen 4, abril de 2012, p.
    613.
    22)LUCIANI, Diego Sebastián, Trata de personas y otros delitos relacionados.
    Primera edición, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.
    63.
    23)TAZZA, Alejandro O.
    , Ley 25.
    871.
    Extranjeros.
    Política migratoria.
    Publicado en:
    ADLA2004-E, 6549 Norma comentada:
    - L.
    25.
    871 - Adla 2004-A, 134.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/82/2000.
    Agrega que, todo ello derivado también, de lo prescripto por el artículo 15 de la Constitución Nacional cuando prescribe que todo contrato de compra y venta de personas, es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen y el escribano o funcionario que autorice, destacando que en tales casos el bien jurídico tutelado está constituido por la libertad ambulatoria del ser humano y no específicamente el denominado "orden migratorio" que intenta proteger la legislación especial.
    24)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, El delito de tráfico de personas agravado.
    , obra citada.
    25)Diccionario de la Real Academia Española.
    Consultado el día 17 de agosto de 2021 del sitio web:
    https:
    //dle.
    rae.
    es/promover?m=form.
    26)Diccionario de la Real Academia Española.
    Consultado el día 17 de agosto de 2021 del sitio web:
    https:
    //dle.
    rae.
    es/facilitar?m=form.
    27)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    163.
    28)Diccionario de la Real Academia Española.
    Consultado el día 17 de agosto de 2021 del sitio web:
    https:
    //dle.
    rae.
    es/permanencia?m=form.
    29)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    163.
    30)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    164.
    31)Véase Causa nro.
    15.
    668 de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada:
    "Che, Ziyin, Li Chengguo; Choi, Kyuhak; Dong Soo, Jang s/recurso de casación" (Reg.
    Nº 2257/13), sentencia del 21 de noviembre de 2013.
    32)Asimismo, se dice que la condición de migrantes de los trabajadores, el irregular estatus migratorio de algunos de ellos, su delicada situación socio-económica, el exiguo salario que percibían por su trabajo, las prolongadas horas de trabajo diurnas y nocturnas a las que estaban condicionados, la precaria situación de trabajo informal a la que se hallaban sometidos, la situación de encierro que sufrían en el ámbito laboral y que limitaba su libertad ambulatoria, la limitación impuesta al acceso a medios de comunicación -por ejemplo, el teléfono que se encontraba en una oficina bajo llave- y el riesgo latente de muerte en caso de accidente por la situación de encierro, son elementos que, valorados íntegramente, no permiten, a esta altura del proceso, adoptar un temperamento desvinculatorio, tal como lo hizo el a quo, sino que, por el contrario, resultan suficientes para el dictado del procesamiento respecto de los imputados.
    33)Véase Causa CFP 2613/2012/31/CFC1, de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada:
    "Orellana Condo, Olga y otros s/recurso de casación", (Reg.
    Nº 1308.
    15), sentencia del 7 de julio de 2015.
    34)En tal sentido, la Cámara asevera que la condición de migrantes de los trabajadores, el irregular estatus migratorio de alguno de ellos, las limitaciones inherentes a su realidad socio-económica, el exiguo salario que percibían por su trabajo, las prolongadas jornadas de trabajo, la precariedad de la relación laboral a la que se hallaban sometidos, la situación de encierro que sufrían en el ámbito laboral y que limitaba su libertad ambulatoria y el riesgo latente para su integridad física en caso de accidente, configuran un cuadro de elementos que, valorados íntegramente, no permiten, a esta altura del proceso, adoptar un temperamento desvinculatorio, en orden a las hipótesis delictivas atribuidas.
    A su vez, sobre la base, de las pruebas antes reseñadas, se afirma que los imputados habían facilitado la permanencia de extranjeros en el territorio nacional con el fin de obtener un beneficio económico, que consistía en aprovecharse de su mano de obra en las condiciones señaladas.
    Acota que ambas maniobras delictivas se encuentran íntimamente vinculadas, ya que es justamente la carencia de residencia regular de las víctimas y su consecuente imposibilidad de recurrir a las instituciones correspondientes para efectuar los reclamos pertinentes, de los que se habrían valido ambos imputados para mantenerlos en las condiciones de explotación antes descriptas.
    En consecuencia, el decisorio impugnado posee una fundamentación aparente toda vez que el a quo omitió la valoración de elementos relevantes ara la solución del caso.
    35)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    , obra citada, p.
    173.
    36)CARELLO, Paula, Entrada, salida y permanencia en el territorio de un país.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/2983/2014.
    37)CARELLO, Paula, Obra citada.
    38)En este orden de ideas, interesa destacar que su validez será de hasta 180 días corridos, pudiendo ser renovables hasta la resolución de la admisión solicitada, y habilitará a sus titulares para permanecer, salir y reingresar al territorio nacional, trabajar y estudiar durante su período de vigencia.
    Se aclara que la extensión y renovación de la "residencia precaria" no genera derecho a una resolución favorable respecto de la admisión solicitada.
    39)Según el artículo 22 de ley n° 25.
    871.
    40)GINZO, Jorge L.
    , Reconocimiento de los derechos del trabajador migrante en el ordenamiento jurídico argentino.
    Publicado en:
    RDLSS 2013-2, 16/01/2013, 117.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/4847/2013.
    Según el artículo 23 de la ley de migraciones, sintéticamente son residentes temporarios:
    a) Trabajador migrante; b) Rentista; c) Pensionado; d) Inversionista; e) Científicos y personal especializado; f) Deportistas y artistas; g) Religiosos de cultos reconocidos oficialmente; h) Pacientes bajo tratamientos médicos; i) Académicos; j) Estudiantes; k) Asilados y refugiados; l) Nacionalidad; m) Razones Humanitarias; n) Especiales:
    Quienes ingresen al país por razones no contempladas en los incisos anteriores y que sean consideradas de interés por el Ministerio del Interior y el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
    41)Confrontar el artículo 24 de la ley n° 25.
    871.
    42)GINZO, Jorge L.
    , Obra citada.
    43)CARELLO, Paula, Obra citada.
    44)CARELLO, Paula, Obra citada.
    Añade que en algunos casos, se habla de visa de entrada ("entry visa"), como en la India o Singapur para referirse a una visa de corta duración.
    En otros, como el caso de Malasia.
    45)CARELLO, Paula, Obra citada.
    A ello agrega que ".
    .
    .
    El permiso de ingreso se menciona en el Anexo II del dec.
    616/2010, Título I, De la tramitación de la Residencia, Capítulo I, Sección Primera, donde dice que los consulados Argentinos (como autoridad delegada de la DNM) pueden extender "permisos de ingreso" y visas como residentes temporarios o permanentes (art.
    3º) y que ellos configuran un derecho sujeto a condición que se perfeccionará con el efectivo ingreso regular del extranjero al país (art.
    4º).

    Podría argüirse que esta institución debería dejar de utilizarse ya que por un lado, se confunde con la visa y por otro, porque los permisos de ingreso no son hoy en día necesarios puesto que la autoridad migratoria (inspectores) tiene acceso electrónico a las visas otorgadas por los cónsules en el exterior al momento de realizar el control de ingreso.
    Debido al avance en lo que respecta al intercambio electrónico de información entre instituciones (DNM y Cancillería), los permisos no son hoy en día tampoco necesarios para aquellos ciudadanos nacionales de Estados Parte del MERCOSUR y asociados que ingresan al territorio con su cedula de identidad o documento nacional de identidad (DNI), en vez de un pasaporte.
    Es decir, anteriormente el permiso de ingreso tenía utilidad ya que era un documento más que servía al pasajero para probar que su visa había sido tramitada en sede consular, documentos que eran archivados por la DNM en la sección de Certificaciones -a diferencia de las tarjetas de ingreso, que transitaban otra vía de archivo-.
    La autoridad migratoria sigue recibiendo este documento del inmigrante al ingresar al territorio y lo archiva.
    Ello no es hoy en día necesario, ya que por pantalla el inspector puede ver toda la información pertinente".
    46)CARELLO, Paula, Obra citada.
    Añade que ".
    .
    .
    Lo explicado en párrafos precedentes respecto a las diferencias entre visas y permisos de residencia se aplica a esta figura de manera análoga.
    Ejemplos:
    - En Argentina una persona no nacional de un Estado Parte del MERCOSUR y Asociados que desee trabajar en el territorio debe tramitar una "visa como residente temporario", bajo la categoría de "trabajador migrante" (art.
    23, inc.
    a de la ley 25.
    871) en sede consular, la que lo habilitará a trabajar en el país".
    47)CARELLO, Paula, Obra citada.
    48)GINZO, Jorge L.
    , Obra citada.
    49)Se entiende a las causales de expulsión de carácter puramente objetiva, o sea, verificada una condena (más de 3 años o más de 5 años, depende del tipo de residencia) se comprueba la circunstancia objetiva determinada por la norma para impedir el ingreso o permanencia.
    Por su parte, se dice que el Poder Ejecutivo, a través de la Dirección Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior de la Nación, se limita a aplicar la norma cuando se presenta el caso que el legislador contempló al sancionarla, por lo que se colige que no se interfiere en la esfera de actuación del Poder Judicial de la Nación (Confrontar:
    LLERA, Carlos E.
    Extrañar al "hombre del traje gris" (a propósito del artículo 64 de la Ley 25.
    871, de Migraciones).

    Publicado en:
    DPyC 2013 (octubre), 01/10/2013, 20.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/3509/2013).

    50)Como crítica a esta disposición podría señalarse que la norma comentada no discrimina entre condena por delito doloso o culposo, en cuyo caso tal vez no merezca ser considerada como impedimento de ingreso o permanencia; como así también la ambigüedad de la expresión "tener antecedentes" cuya vaguedad permitiría valorar tanto la mera denuncia como la imputación de un delito de aquella naturaleza, aunque con posterioridad se hubiera obtenido una resolución favorable al extranjero.
    Lo mismo podría sostenerse para el supuesto contemplado en el inciso e) del mismo artículo 29, cuando se consigna como impedimento de esta clase, el hecho de "tener antecedentes" por actividades terroristas o por pertenecer a organizaciones nacional o internacionalmente reconocidas como imputadas de acciones susceptibles de ser juzgadas por el Tribunal Penal Internacional o por la ley 23.
    077, de Defensa de la Democracia.
    Creemos que en este supuesto debería requerirse al menos un auto judicial de procesamiento o similar aunque no se encuentre firme, o un pedido internacional de captura por aquella imputación, a fin de salvaguardar el principio de inocencia garantizado por nuestra Constitución Nacional tanto a los argentinos como a los extranjeros por imperio de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Magna y el artículo 16 del mismo cuerpo normativo.
    De todos modos, consideramos que frente a un supuesto de esta naturaleza, la consagración de los medios impugnativos ya sea dentro de la esfera administrativa o eventualmente la judicial, podrían solucionar posibles afectaciones a expresas disposiciones constitucionales en tal sentido (Confrontar:
    TAZZA, Alejandro O.
    , Ley 25.
    871.
    Extranjeros.
    .
    .
    obra citada).

    Más aún, afirmar que cualquier condena alcanza para la expulsión de un extranjero llevaría al absurdo de permitir el extrañamiento por la comisión de delitos culposos (por ejemplo, lesiones culposas), ya que la norma no diferencia entre delitos dolosos y culposos.
    Esta circunstancia es, a todas luces, irrazonable atendiendo a parámetros de proporcionalidad entre gravedad del hecho y la consecuente sanción impuesta.
    Similar situación se plantea con delitos que, aun dolosos, no contemplan penas privativas de libertad (el delito del artículo 204 quater del Código Penal, que prevé pena de multa) o que de contemplarlas (el delito de daño cuya pena mínima es de 15 días), pueden ser insignificantes a la hora de justificar una medida tan extrema como la expulsión (Confrontar:
    ACUÑA SEERY, María Carolina - SALMAIN, Marina - ROCA, Santiago, La interpretación de la causal de expulsión de extranjeros en la Ley de Migraciones.
    Publicado en:
    LA LEY 08/06/2018, 08/06/2018, 4 - LA LEY2018-C, 277 - DPyC 2018 (julio), 16/07/2018, 78.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/1136/2018).

    51)Precedente registrado en Fallos:
    341:
    500.
    Sentencia de 8 de mayo de 2018.
    52)Precedente registrado en Fallos:
    343:
    990.
    Sentencia del 24 de septiembre de 2020.
    53)Precedente registrado en Fallos:
    344:
    1013.
    Sentencia del 6 de mayo de 2021.
    54)No obstante lo expuesto, si bien no voy a profundizar en el tema y tomar una postura, no lo es menos que cierta parte de la doctrina esgrime la violación de la garantía non bis in idem.
    Al respecto, se opina que los artículos 29 y 62, que articulan la pena privativa de la libertad y la expulsión, resultan violatorios al principio no bis in idem y que ello coloca al Poder Judicial en la obligación de declarar la inconstitucionalidad de la conjunción de dichas normas.
    En suma, viola la prohibición del principio de la doble condena porque se castiga a la misma persona por el mismo hecho y por el mismo motivo de persecución con la pena privativa de la libertad y luego con la cancelación de su residencia y expulsión.
    Por otra parte, cabe agregar que los mismos establecen un trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros, ya que ante el mismo hecho punible la sola condición de extranjero implica la aplicación de un segundo castigo:
    la expulsión.
    Esta segunda situación acarrea la responsabilidad internacional del Estado y coloca al Estado argentino en la obligación de eliminar de su ordenamiento jurídico regulaciones de carácter discriminatorio (Confrontar:
    PARELLADA, Julieta, Un supuesto de doble condena en la ley 25871.
    Publicado en:
    RDP 2007-1, 40.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/8810/2012).

    De igual modo, la sola calidad de extranjero para fundamentar una pena accesoria como es la expulsión del país, no solo viola los principios antes mencionados, sino que también implica la transgresión al principio de culpabilidad (y al principio de resocialización de la pena), el principio que prohíbe el non bis in ídem, además de conllevar implícita una ideología peligrosista contraria a nuestra Carta Magna (Confrontar:
    EIDEM, Matías, Expulsión de extranjeros.
    Problemas generales y particulares.
    Análisis del artículo 64 de la ley 25.
    871.
    Consultado el 22 de octubre de 2021 del sitio web:
    catedradeluca.
    como.
    ar/material-de-consulta/matía-eidem-expulsión-de-extranjeros- problemas-generales-y-particulares-análisis-del-artículo-64-de-la-ley-25-871).

    <# LINE> 55)En donde la autoridad migratoria cancela la residencia otorgada previamente.
    Un ejemplo de ello, es cuando la Dirección Nacional de Migraciones cancela la residencia permanente oportunamente otorgada al inmigrante, ordena su expulsión y prohíbe su reingreso con carácter permanente (esto último puede variar).

    56)Un ejemplo de ello, al contrario de la nota que antecede, es cuando la Dirección Nacional de Migraciones directamente declara irregular la permanencia del extranjero en el territorio nacional, ordena su expulsión con prohibición de reingreso en carácter permanente (esto último puede variar).

    57)En tal sentido, el artículo 62 reza:
    "El residente hubiese sido condenado judicialmente en la República por delito doloso que merezca pena privativa de libertad mayor de cinco (5) años o registrase una conducta reiterante en la comisión de delitos.
    En el primer supuesto cumplida la condena, deberá transcurrir un plazo de dos (2) años para que se dicte la resolución definitiva de cancelación de residencia, la que se fundamentará en la posible incursión por parte del extranjero en los impedimentos previstos en el artículo 29 de la presente ley.
    En caso de silencio de la Administración, durante los treinta (30) días posteriores al vencimiento de dicho plazo, se considerará que la residencia queda firme".
    58)GORDILLO, Agustín, El inmigrante irregular en la ley 25.
    871.
    Otra modificación transversal al derecho argentino.
    Publicado en:
    LA LEY2004-B, 1123.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/391/2004.
    59)En dicho artículo, en el anteúltimo párrafo, para los supuestos de cancelación de la residencia otorgada previamente por la autoridad migratoria disponía, en lo que aquí importa, que el Ministerio del Interior "dispensará" el cumplimiento de dicha cancelación "cuando el extranjero fuese padre, hijo o cónyuge de argentino, salvo decisión debidamente fundada por parte de la autoridad migratoria".
    60)Respecto de los extranjeros alcanzados por alguna de las causales de expulsión enumeradas en la norma, el artículo 29 in fine establecía que la autoridad migratoria "podrá admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación familiar, en el país en las categorías de residentes permanentes o temporarios, mediante resolución fundada en cada caso particular".
    Pero, además, el artículo 70 tercer párrafo, establecía que, una vez firme la orden de expulsión y producida la retención al solo y único efecto de cumplir con dicha orden, el extranjero puede alegar ser padre, hijo o cónyuge de argentino nativo -siempre que el matrimonio se hubiese celebrado con anterioridad al hecho que motivara la resolución-.
    Para ese supuesto el artículo mencionado dispone que la Dirección Nacional de Migraciones "deberá suspender la expulsión y constatar la existencia del vínculo alegado en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas hábiles.
    .
    .
    " y que, "[a]creditado que fuera el vínculo el extranjero recuperará en forma inmediata su libertad y se habilitará respecto del mismo, un procedimiento sumario de regularización migratoria".
    61)En el precedente registrado en Fallos 343:
    990 ("Barrios Rojas") la Corte Suprema afirma que:
    "Tal como quedó dicho en el considerando anterior, las razones de reunificación familiar contempladas en el artículo 29 in fine de la ley 25.
    871 podrían servir como excepción al deber de la Administración de expulsar al migrante condenado por la comisión de ciertos delitos.
    Por ello, no puede sostenerse que, fuera de los casos específicamente previstos en los artículos 62 y 70, la mera existencia de un grupo familiar en el país y la alegada reinserción de la actora en la sociedad resulte suficiente para dejar sin efecto la orden de expulsión fundada en alguna de las causales previstas en el artículo 29 de la ley 25.
    871.
    La decisión de la cámara no toma en cuenta lo exigido por la ley e implica, en la práctica, ignorar que la concesión de una dispensa para permanecer en el país es discrecional para la administración y que solo puede ser concedida de modo excepcional y mediante resolución especialmente fundada, circunstancia que no se verificó en el presente caso".
    62)Véase Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal.
    sentencia de 7 de julio de 2015.
    Partes:
    "O.
    C.
    , O.
    y otros s/ recurso de casación".
    Publicado en:
    Supl.
    Penal 2015 (noviembre), 11/11/2015, 66 - LA LEY2015-F, 240 - LA LEY 17/11/2015 , 9.
    Cita:
    TR LALEY AR/JUR/28351/2015.
    63)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    164.
    64)En este orden de ideas, se puede traer a colación la situación en donde el inmigrante está en condiciones o ha logrado regularizar su situación por contraer matrimonio con una persona nativa, ya que ello le confiere la residencia permanente y eventualmente la ciudadanía.
    Entonces, si el matrimonio se ha cometido con fraude es inexistente, se puede configurar el delito en tratamiento, si la persona aún no obtuvo la ciudadanía, con solo constatar el órgano judicial penal que el casamiento ha sido una ficción existente solo en los papeles (por ejemplo:
    entre personas que no se conocen, nunca convivieron y una de las cuales ha pagado por el servicio; cuando se ha usado en varios casamiento de esta índole a los mismos testigos y éstos no conocen a las partes).

    Claro está que toda esta dificultad interpretativa desaparecerá cuando pueda acreditarse que durante la ilegalidad migratoria, el imputado también facilitó, promovió la estadía en el país, ya que será irrelevante la discusión del ilícito en estudio.
    En cambio, si la promoción o facilitación de la permanencia ilegal en el territorio se verifica mientras el inmigrante ya había obtenido la ciudadanía por matrimonio simulado, no puede atribuirse tal ilícito penal, salvo que el autor haya conocido la situación y luego la ciudadanía sea revocada (Confrontar:
    HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    , obra citada, pp.
    166-167).

    65)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    136.
    66)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    136.
    67)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, El delito de tráfico de personas agravado.
    .
    .
    , obra citada.
    68)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, pp.
    137-138.
    69)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    164.
    70)Véase el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro.
    1 de Córdoba, sentencia de 4 de abril de 2007.
    Partes:
    "Jalil, Gabriel E.
    y otros".
    Publicado en:
    LA LEY 2007-D, 84.
    Cita:
    TR LALEY AR/JUR/1063/2007.
    71)Véase el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro.
    1 de Córdoba, ya citada.
    72)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, pp.
    167-168.
    También, cfr.
    HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Delitos migratorios.
    .
    .
    , obra citada.
    En idéntico sentido, confrontar:
    GONZÁLEZ NÚÑEZ, Josefina, Tráfico ilícito de inmigrantes y otros ilícitos migratorios.
    2008, Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, p.
    13.
    Consultado el día 17 de agosto de 2021 del sitio web:
    http:
    //www.
    ciidpe.
    com.
    ar/area2/Delitos%20migratorios.
    %20Gonzalez%20Nunez.
    pdf.
    En la jurisprudencia, como ejemplo, véase Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata.
    Sentencia de 10 de diciembre de 2015.
    Partes:
    "G.
    L.
    , W.
    A.
    s/ infracción a la ley 26.
    364".
    Cita:
    TR LALEY AR/JUR/70308/2015.
    73)Véase el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro.
    1 de Córdoba, ya citada.
    74)Véase Causa CFP 15163/2010/1/CFC1, de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada:
    "Lee, Sang Ick s/ recurso de casación" (Reg.
    Nº 1589/17), sentencia del 29 de noviembre de 2017.
    Asimismo, la cámara explica que el agente se vale de la ilegalidad del inmigrante para alcanzar un beneficio económico.
    En consecuencia, los magistrados de la instancia anterior soslayaron considerar debidamente este aspecto que presenta el caso, descartando la conducta atribuida al imputado por la acusación sin precisar razones lógicas que sustenten el corolario adoptado.
    De este modo, la conclusión a la que se arriba en cuanto a que "no se advierte en el caso la implementación de mecanismos ilegales de captación de inmigrantes, ni otros actos dirigidos al aseguramiento o protección de la permanencia de esos individuos en el país con la finalidad de obtener un beneficio económico diagramado como política de empresa", deviene en un mera afirmación dogmática.
    75)Asimismo, expone que el tribunal oral incurre en vicios de valoración al momento de ponderar las situaciones de los trabajadores mayores de edad habidos en el taller, basando su postura desincriminatoria en los dichos de alguno de los trabajadores explotados, dejando de lado el pertinente informe labrado por las profesionales de la oficina de rescate que daba cuenta de las paupérrimas condiciones laborales que reinaban en el lugar allanado- personas que trabajan a destajo, con jornadas larguísimas, desconocimiento de cuánto cobraban o se les adeudaba y retribuciones irrisorias-.
    En definitiva, lo expuesto revela una vez más la arbitrariedad con la que el tribunal analiza el caso sometido a su conocimiento, y el apartamiento de los stándares legales que deben guiar el estudio de supuestos como el investigado en autos.
    No puede perderse de vista que también son encontradas algunas personas en el lugar en situación ilegal, por lo que también asiste razón al fiscal en cuanto a que debió considerase la aplicación del delito de facilitamiento de la permanencia ilegal de extranjeros en el país.
    76)Véase Causa CFP 7927/2012/TO1/CFC2, de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada:
    "Yucra Coarite, Víctor y otra s/recurso de casación" (Reg.
    Nº 1359.
    15), sentencia del 20 de agosto de 2015.
    77)Véase Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.
    Sentencia de 22 de mayo de 2014.
    Partes:
    "O.
    , S.
    C.
    y otros s/ procesamiento y sobreseimiento".
    Cita:
    TR LALEY AR/JUR/22065/2014.
    78)Véase Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.
    Sentencia de 17 mayo de 2012.
    Partes:
    "Sanng Ick Lee s/sobreseimiento".
    Publicado en:
    La Ley Online.
    Cita:
    TR LALEY AR/JUR/18662/2012.
    79)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    , obra citada, p.
    172.
    80)Para no llegar a presumir el actuar doloso del imputado, a modo de ejemplo:
    "160.
    La Corte estima pertinente destacar, como ilustrativo del razonamiento de tales tribunales penales, lo indicado en la sentencia de primera instancia cuando el juez afirmó que:
    [.
    .
    .
    ] cabe acotar aquí que el acusado concurrió a este Juzgado en varias oportunidades acompañado de varios operadores y líderes políticos, lo que lleva también al juzgado a concluir que lo manifestado en esas oportunidades fue evidentemente intencional.
    [.
    .
    .
    ] [.
    .
    .
    E]s el momento de determinar claramente el resultado de este sumario abierto para la investigación de delitos querellados y el Juzgado sin lugar a dudas arriba a la conclusión de que el acusado no ha logrado desvirtuar la acusación de haber cometido intencionalmente los delitos tipificados en los artículos 370 y 372 del Código Penal.
    161.
    A partir de las anteriores razones, el Tribunal encuentra claro que tanto el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal del Primer Turno como el Tribunal de Apelación en lo Criminal, Tercera Sala, presumieron el dolo del señor Canese y, a partir de ello, le exigieron que desvirtuara la existencia de su intención dolosa.
    De esta manera, tales tribunales no presumieron la inocencia del imputado, por lo que la Corte concluye que el Estado violó, en perjuicio del señor Canese, el artículo 8.
    2 de la Convención Americana" (Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese Vs.
    Paraguay.
    Fondo, Reparaciones y Costas.
    Sentencia de 31 de agosto de 2004.
    Serie C, nº 111).

    81)Diccionario de la Real Academia Española.
    Consultado el día 17 de agosto de 2021 del sitio web:
    https:
    //dle.
    rae.
    es/beneficio?m=form.
    82)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, pp.
    160-161.
    83)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    142.
    84)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, p.
    171.
    Agrega el autor que, en efecto, la ley de Migraciones contempla especialmente el refugio o asilo como causal de residencia temporaria (artículo 23, inciso k) e inclusive como situación idónea para emitir en documento nacional de identidad (artículo 31).

    Esto se complementa con las disposiciones de la ley n° 26.
    165 de Reconocimiento y Protección al Refugiado (el concepto jurídico se define en el artículo 4°) en cuyo artículo 40 establece que no se impondrán sanciones penales o administrativas al solicitante de la condición de refugiado por motivo de su ingreso ilegal al país, a condición de que se presente sin demora a las autoridades y alegue causa justificada.
    Debe repararse también que dicha situación personal inclusive goza -al menos en teoría- de protección internacional.
    85)TAZZA, Alejandro O.
    , Migración ilegal.
    .
    .
    , obra citada.
    86)GALLO, Patricia, Obra citada, p.
    611.
    87)Véase Causa nº CFP 7614/2008/TO1/CFC1 de Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, ya citada.
    88)Véase Causa nº CFP 7614/2008/TO1/CFC1 de Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, ya citada.
    89)Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03, del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, "Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados", párr.
    47, página 13.
    90)Véase Causa FBB 22000145/2011/TO1/5/CFC1, de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada:
    "Mariño, Héctor Oscar s/recurso de casación" (Reg.
    Nº 1368.
    15), sentencia del 24 de agosto de 2015.
    A su vez, el juez Riggi expresa que el encausado es condenado por los artículos 117 y 120 de la ley n° 25.
    871, debido que al allanarse el domicilio se dio con mujeres extranjeras que ejercían la prostitución en forma habitual, en situación de irregularidad migratoria lo que claramente configura el delito que se le endilga; siendo esto una circunstancia conocida por el acusado en tanto les exigía la entrega de los documentos correspondientes y que ninguna de estas mujeres fueron sometidas a revisaciones médicas ni poseían libretas sanitarias.
    91)Véase Causa N° 15.
    550 de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, caratulada "Quispe Pacara, Patricia y otro s/recurso de casación" (Reg.
    Nº 1157/12), sentencia de 22 de agosto de 2012.
    92)Véase Causa N° 15.
    550 de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, recientemente citada.
    93)HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Tráfico de personas.
    .
    .
    , obra citada, pp.
    170-171.
    94)TAZZA, Alejandro O.
    , Migración ilegal.
    Vulnerabilidad y esclavitud o servidumbre.
    Publicado en:
    LA LEY 17/11/2015, 17/11/2015, 9 - LA LEY2015-F, 330.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/3927/2015.
    95)Véase Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.
    Sentencia de 12 de mayo de 2011.
    Partes:
    "R, T S.
    C, A s/art.
    117, 120 inc.
    "a" y 121 de la ley 25.
    871".
    Publicado en:
    DJ16/11/2011, 98.
    Cita:
    TR LALEY AR/JUR/26875/2011.
    96)Véase Causa n° 27.
    063 de la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal, caratulada:
    "Hyun Soon Lee y Cho Sung Ho s/procesamiento y embargo" (Reg.
    Nº 30.
    024), sentencia de 16 de junio de 2009.
    97)Véase Causa n° 26.
    083 de la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal, caratulada:
    "Guaraschi Mamani, Tito y otros" (Reg.
    Nº 27.
    707), sentencia de 20 de noviembre de 2017, también Causa N° 42.
    542 de la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal, caratulada:
    "Min Soo Kim s/procesamiento" (reg.
    N°624), sentencia del 30 de junio de 2009.
    Por su parte, en "Guaraschi" se afirma que el solo hecho de que en los domicilios allanados se hubieren constatado falta de higiene y seguridad no basta para calificar al delito de permanencia ilegal de extranjeros con el fin de obtener un beneficio, si no se puso concretamente en riesgo la vida del sujeto pasivo.
    98)Cfr.
    HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Delitos migratorios.
    obra citada y GONZÁLEZ NÚÑEZ, Josefina, Obra citada.
    99)Véase Causa N° 42.
    542 de la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal, caratulada:
    "Min Soo Kim s/procesamiento" (Reg.
    Nº 624), sentencia del 30 de junio de 2009.
    100)Véase el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro.
    1 de Córdoba, ya citada.
    Además, se agrega que, en definitiva, es necesario recalcar que los "Delitos al orden migratorio", previstos en el Capítulo VI, del Título X de la Ley no están referidos a los inmigrantes ilegales sino a quienes, nacionales o no, obtienen un beneficio de su situación irregular.
    101)Véase el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro.
    1 de Córdoba, ya citada.
    102)En el proyecto de Código Penal que se presentó en el año 2019 no varió la pena, siendo la misma escala penal.
    103)En tal sentido, dicho artículo dice "En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena.
    Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad.
    El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
    Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.
    No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación".
    104)Véase, mutatis mutandi, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos:
    332:
    494 "Castillo".
    105)En efecto, el artículo 76 bis reza "El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
    En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
    Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente.
    El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada.
    La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
    Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
    Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
    El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
    No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
    Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación".
    106)Precedente registrado en Fallos:
    331:
    858.
    107)En la República Argentina en el año 2008 se dicta la ley de trata de personas, la n° 26.
    364 (sancionada:
    9 de abril de 2008.
    Promulgada:
    29 de abril de 2008), la que es modificada en el año 2012, por la n° 26.
    842 (sancionada:
    29 de diciembre de 2012.
    Promulgada:
    26 de diciembre de 2012).

    108)Como lo dije anteriormente en el punto 3 de este trabajo, también el sujeto activo del presente delito puede ser una víctima de trata de personas, inmersa en la excusa absolutoria del artículo 5°.
    109)Específicamente, establece el artículo 34 que:
    "El ingreso y egreso de personas al territorio nacional se realizará exclusivamente por los lugares habilitados por la Dirección Nacional de Migraciones, sean éstos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos, oportunidad y lugar en que serán sometidos al respectivo control migratorio.
    Se podrá autorizar la entrada al país de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en la ley y su reglamentación, cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por la Argentina".
    No resulta ocioso destacar que, en atención a que en el artículo 35 de la Ley 25.
    871 hay enumeradas causales para el rechazo de ingreso al territorio nacional en frontera (documentación destinada a acreditar la identidad incompleta y/o falsa, por ejemplo) que en ocasiones pueden coincidir con la situación en que se halla un eventual peticionante de refugio, por lo que se impone que los funcionarios de la Dirección Nacional de Migraciones reciban la necesaria capacitación que les permita estar alertas ante una posible situación de solicitud de refugio para poder discernir debidamente entre un potencial refugiado, por un lado, y una persona que no necesita de protección internacional, por otro, con el fin de atender adecuadamente las necesidades del primero y evitar perjuicios irreparables (Confrontar:
    CENICACELAYA, María de la Nieves, Algunas notas sobre la ley 25.
    871.
    Publicado en:
    UNLP 2005-36, 01/01/2005, 767.
    Cita:
    TR LALEY AR/DOC/3068/2005).

    110)GINZO, Jorge L.
    , Obra citada y ORTIZ, Julio Cesar, Los límites objetivos y subjetivos del art.
    5 de la ley 26.
    364.
    Una visión restrictiva sobre la procedencia de la cláusula de no punibilidad.
    Publicado en:
    DPyC 2019 (octubre), 10/10/2019, 16.
    Cita Online:
    AR/DOC/2963/2019.
    111)Cfr.
    REINALDI, Víctor Félix, Tres nuevas leyes penales.
    Publicado en:
    DJ20/08/2008, 1133 - DJ2008-II, 1133 - Antecedentes Parlamentarios 2008 (Junio), 01/01/2008, 493.
    Cita Online:
    AR/DOC/1566/2008.
    En tal sentido, el autor mencionar que la ley a la que hace referencia la precedente disposición, es la ley nº 25.
    871 de Migraciones que tipifica la realización, promoción o facilitación del tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a la República Argentina.
    Una interpretación auténtica, entiende por "tráfico ilegal de personas" la acción de realizar, promover o facilitar el cruce ilegal de personas, por los límites fronterizos nacionales con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio (artículo 116); la promoción o facilitación de la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la República Argentina con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio (artículo 117); peticionar para un tercero algún tipo de beneficio migratorio mediante la presentación de documentación material o ideológicamente falsa (artículo 118); realizar las conductas descriptas en el Capítulo VI de esa ley empleando la violencia, intimidación o engaño o abusando de una necesidad o inexperiencia de la víctima (artículo 119, texto conforme a la ley 16.
    364); cuando las conductas precedentemente contempladas hubieran puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrantes o cuando el tráfico de personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de narcotráfico o lavado de dinero (agravantes previstas en el artículo 121, texto conforme a la ley nº 26.
    364).

    112)También véase SCHIANNI, María Marta, Cuestiones problemáticas en torno a la eximente de la víctima de trata de personas.
    Publicado en:
    DPyC 2020 (marzo), 13/03/2020, 36.
    Cita Online:
    AR/DOC/341/2020.
    113)Véase Periodo 124°, Diario de sesiones.
    Cámara de Senadores de la Nación.
    30° reunión - 27° sesión ordinaria, 6 de diciembre de 2006, p.
    343.
    114)GINZO, Jorge L.
    , Obra citada.
    115)BARIC, Juan José - IPARRAGUIRRE, Federico Martín, Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas.
    Modificaciones a los Códigos Penal y Penal Procesal de la Nación y a la ley 26.
    364.
    Publicado en:
    DPyC 2013 (noviembre), 01/11/2013, 34.
    Cita Online:
    AR/DOC/3795/2013.
    116)Véase Periodo 124°, Diario de sesiones.
    Cámara de Senadores de la Nación.
    30° reunión - 27° sesión ordinaria, 6 de diciembre de 2006, p.
    469.
    117)Véase Periodo 124°, Diario de sesiones.
    Cámara de Senadores de la Nación.
    30° reunión - 27° sesión ordinaria, 6 de diciembre de 2006, p 455.
    118)Delito previsto y reprimido en el artículo 145 bis del Código Penal, las agravantes se encuentran en el 145 ter del mismo cuerpo legal.


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