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- por FERNANDO E. SHINA
- 10 de Diciembre de 2020
- www.saij.gob.ar
I) Presentación.
El cuerpo humano considerado en su integridad o en sus partes renovables y separables, no es una cosa.
El cuerpo no tiene un valor económico ni sus partes pueden ser objeto de libre disposición por sus titulares.
Sin embargo, luego de separadas del cuerpo algunas partes (p.
ej.
, órganos, cabello, sangre), pueden ser objeto de algunas relaciones jurídicas específicas (donaciones, trasplantes, etc.
).
Estas formulaciones axiomáticas como 'el cuerpo humano no es una cosa' y el 'cuerpo no tiene valor económico', no han cambiado en su esencia valorativa porque, ciertamente, el cuerpo humano no se ha cosificado ni se ha pesificado.
No obstante, esos conceptos han sufrido profundas modificaciones que no parten de las ciencias morales, sino que se originan en el ámbito tecnológico y científico.
El cambio de la mirada jurídica sobre estos temas no está empujado por la tecnología, sino por la ciencia.
Cada día se descubre algo nuevo que ayer desconocíamos y que alarga y mejora nuestra vida.
Quizás ese sea el punto de partida de Federico De Lorenzo cuando reflexiona que:
¿Partes del cuerpo humano que se convierten en cosas, y cosas que, después de su incorporación, se convierten en cuerpo humano? La tecnología aplicada al cuerpo ha terminado por poner en crisis conceptos y categorías tradicionales.
Por caso, ¿podrá el jurista seguir razonando la materia con la lógica de los derechos reales? Por lo demás, las nuevas biotecnologías ahora posibilitan la existencia de un "cuerpo separado y hasta incluso distribuido en el tiempo y en el espacio".
Por cierto, se presenta al civilista contemporáneo un dramático ultimátum a reconsiderar jurídicamente el cuerpo humano(2).
Sin perjuicio de reconocer y auspiciar positivamente los avances científicos, nos anticipamos a remarcar que las relaciones jurídicas que involucran al cuerpo humano están reguladas por leyes que limitan su libre disponibilidad:
el indiscutido derecho sobre el propio cuerpo subordina la autonomía de la voluntad a la intervención del orden público(3).
En este breve ensayo vamos a tratar de definir los alcances de este derecho que, sin dudas, es el más personal de todos los que integran la familia de los derechos personalísimos.
II) Altruismo vs.
Materialismo.
El art.
17 incorpora al Título Preliminar del Código Civil y Comercial los llamados derechos sobre el cuerpo humano.
Es un tema delicado que nos lleva a reflexionar sobre los límites que separan la libertad del individuo de la explotación degradante del cuerpo humano.
Veamos, en primer término, la norma que regula la cuestión:
Artículo 17.
Derechos sobre el cuerpo humano.
Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.
La primera limitación legal prohíbe que el cuerpo sea objeto de actos jurídicos comerciales.
Empero, esta restricción no incluye el uso científico o terapéutico o afectivo que pueda hacerse del cuerpo.
Es decir, el cuerpo humano no puede ser objeto de actos jurídicos comerciales (conf.
, art.
279, CCyC) pero sí puede ser objeto de actos jurídicos científicos.
López Mesa, aun de acuerdo con los criterios generales (no comerciales) que postula el art.
17, CCyC, propicia una interesante idea que consiste en dividir las partes del cuerpo humano según ellas sean renovables (pelo, sangre, etc.
) o no renovables(4).
En el caso de las partes renovables, la sangre como ejemplo emblemático, sostiene que no sería descabellado ni escandaloso permitir su comercialización(5).
Sin embargo, no son pocos los pensadores que sostienen que la comercialización de los derechos personalísimos, como puede ser la donación rentada de sangre, termina perjudicando el sentimiento solidario de la comunidad y ello ocasiona que menos personas estén dispuestas a dar sangre.
En esa línea, Michael Sandel (1953, Universidad de Harvard) sostiene, luego de comparar el sistema solidario de Gran Bretaña con el sistema mercantil de Estados Unidos, que los ordenamientos jurídicos que permiten la donación comercial de sangre desmoralizan a quienes estaban dispuestos a realizar donaciones altruistas.
Para este autor, ese es el motivo que explica que haya cada vez menos donantes solidarios:
Aunque un sistema basado en el mercado no impida a nadie donar sangre si lo desea, los valores mercantiles infundidos en el sistema producen un efecto corrosivo en la normalidad de la donación.
.
.
La comercialización de sangre y de las donaciones reprime la expresión del altruismo y merma el sentimiento comunitario.
.
.
(6).
En definitiva, y contrariamente a lo que podía suponerse, hay estudios que muestran que cuando la sangre se comercializa, más o menos libremente, decrece el valor moral de la donación y el donante altruista queda desplazado.
En el otro extremo, los partidarios de los sistemas economicistas postulan que es preferible pagar un precio determinado por cada donación que depender del altruismo del ser humano.
Esta concepción materialista sostiene que la solidaridad es un bien intangible y escaso en la condición humano y que, por tanto, conviene apelar al altruismo solo cuando sea absolutamente necesario.
Keneth Arrow, citado por Sandel, explica este pensamiento sin filtros:
.
.
.
no debemos confiar demasiado en el altruismo, la generosidad, la solidaridad o el deber cívico, porque esos sentimientos morales son recursos escasos que disminuyen con el uso.
Los mercados, que confían en el interés individual, nos ahorran el uso excesivo del bien limitado que es la virtud.
Así, por ejemplo, si confiáramos en la generosidad de las personas para disponer de sangre, quedaría menos generosidad disponible para otros fines sociales o humanitarios(7).
Por nuestra parte, pensamos que es muy conveniente que el Estado articule eficaces campañas que promuevan el altruismo solidario y que, simultáneamente, regule la actividad de los bancos de sangre para que ese insumo, tan vital para la vida, nunca falte.
En definitiva, sin asumir una postura excesivamente materialista, nos parece acertado que existan bancos de sangre disponibles cuando ese líquido esencial tenga que dirimir la encrucijada entre la vida y la muerte de una persona.
III) El conflicto aparente que plantea el art.
17 del CCYC.
El art.
17 del CCyC dispone, en primer término, que el cuerpo humano no es una cosa con un valor comercial pero inmediatamente amplía el concepto y establece que sí tiene un valor de tipo afectivo, terapéutico, o científico.
Esto significa que las partes separables y renovables del cuerpo son, con las limitaciones legales correspondientes, bienes disponibles por sus titulares.
Esta formulación reversible que propone la norma, determina la existencia de un conflicto (aparente) entre la primera y la segunda parte del texto legal.
Se plantea un dilema dialéctico que permite formular, al menos, dos interrogantes:
a) ¿es posible compatibilizar los dos enunciados contenidos en el art.
17 CCyC; b) ¿qué medidas debe tomar el ordenamiento jurídico para lograr que el valor científico, terapéutico y afectivo del cuerpo humano quede a salvo del mercantilismo?.
IV) La cosificación del cuerpo y la humanización de las cosas.
Antes de resolver los dilemas formulados en el tópico anterior, es preciso puntualizar que, hoy más que nunca, la problemática del cuerpo humano se presenta como un fenómeno bicéfalo.
En efecto, no solamente debe llamarnos la atención las partes del cuerpo que siendo renovables y extraíbles pueden disponerse, sino ciertas cosas que, al ingresar al cuerpo del hombre, se humanizan (Prótesis, marcapasos, chips implantados en el cerebro, etc.
).
El punto es bien definido por Tobías, quien postula que:
El fenómeno .
.
.
suscita el interrogante acerca de la naturaleza jurídica del objeto que siendo cosa se incorpora al cuerpo humano con visos de perdurabilidad(8).
En otro de sus buenos artículos doctrinarios, Federico De Lorenzo se refiere a este aspecto de la cuestión señalando que:
La evolución de la ciencia no ha hecho más que incrementar los supuestos de partes del cuerpo humano que se convierten en cosas y de cosas que, después de su incorporación, se convierten en cuerpo humano.
Así, a la actividad de trasplantes de órganos se añade las técnicas de fecundación asistida, la fecundación in vitro, la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas para su posterior implante a seres humanos, la reciente creación de human animal embryos, por citar solo algunos ejemplos destinados inexorablemente a devenir inactuales(9).
En resumidas cuentas, resulta que algunas 'cosas materiales' se han 'humanizado' por efecto de la tecnología quirúrgica:
Paralelamente, de la técnica que produce cosas que serán cuerpo humano, proviene la fabricación de dispositivos y objetos implantables dentro del cuerpo humano que forman parte de los diagnósticos y tratamientos en todas las áreas de la medicina.
La aplicación médica de este tipo de dispositivos alcanza cada vez más tratamientos, y cada vez más personas en el mundo tienen un aparato en su cuerpo:
prótesis dentales, huesos metálicos, los senos en el campo de la cirugía estética, marcapasos, implantes cocleares que corrigen sorderas, administradores de fármacos, sistemas eléctrico activos que corrigen deficiencias motoras, Alzheimer, obesidad o depresión a través de la estimulación de nervios, entre otros, dice acertadamente De Lorenzo(10).
Resulta interesante determinar en qué momento una parte del cuerpo se convierte en cosa.
La doctrina entiende que una parte del cuerpo únicamente será considerada cosa después de su extracción; esto significa que no se podrá exigir ningún derecho sobre la cosa antes de su extracción del cuerpo, ni tampoco se podrá exigir el cumplimiento de esa condición.
Rivera y Crovi señalan que:
Para responder a la pregunta de la validez o invalidez de estos negocios, se parte de distinguir según estén separados del cuerpo o no, los elementos renovables.
Mientras no lo estén, es decir, mientras los cabellos no estén cortados, el negocio jurídico carece de eficacia y no puede ser exigido el cumplimiento(11).
El tema es de interés porque pone de manifiesto que todos los negocios jurídicos cuyo objeto sea el cuerpo son condicionales; es decir, están subordinados al cumplimiento previo de una condición que los valida.
Veamos:
si no ocurre la extracción del cabello (condición) el negocio de la peluca no puede concretarse y tampoco puede exigirse el cumplimiento forzado de la condición que habilita su validez.
Esta solución es congruente con el art.
55 del CCyC que establece, en su parte final, que el consentimiento sobre la disposición de los derechos personalísimos es revocable en todo momento y sin expresión de causa alguna que justifique el retracto(12).
La libertad irrestricta de revocación le impide exigir indemnizaciones sucedáneas a quien resulte perjudicado por la retracción.
Sin embargo, pensamos que sí podría exigirse el reintegro de los gastos ocasionados para el cumplimiento del negocio que se revocó unilateralmente.
En sentido similar Tobías sostiene que:
.
.
.
el margen de libertad para revocar el asentimiento no puede quedar limitado o cercenado por el impacto patrimonial que ello podría generar.
Es en cambio procedente el reclamo de los gastos que generó el asentimiento anterior(13).
No obstante, creemos que el mayor problema ético y jurídico no está en el injerto de cosas dentro del cuerpo sino en la extracción y disposición de aquellas partes del cuerpo que siendo renovables pueden ser disponibles, aunque con controles y restricciones legales.
Como bien señala Tobías:
Los avances tecnológicos generan también el fenómeno inverso, planteando problemas jurídicos considerablemente más complejos:
la extracción o separación de partes del cuerpo y su disponibilidad con finalidades muy diversas(14).
Por todas estas razones, insoslayables en el siglo XXI, no es posible negar que el cuerpo humano pueda ser objeto de actos jurídicos que, en algunos casos, involucren derechos de disposición.
Empero, ello no significa la libre disposición del cuerpo o la autodeterminación irrestricta.
La Comisión Redactora del Código Civil y Comercial explica, parcialmente, este tema:
Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la noción de persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones.
El problema jurídico surge cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes, tales como las piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes, pueden ser separados, aislados, identificados, y luego trasplantados, patentados, transferidos comercialmente.
Un modo de resolver el problema es recurrir a los derechos de la personalidad.
El derecho a la integridad personal se extiende tanto al cuerpo como a las piezas anatómicas una vez extraídas del cuerpo, mientras sea posible la identificación de éstas con dicha persona.
La información sobre las distintas partes del cuerpo y, en especial, los genes forman parte del derecho de la persona.
Todo se incluye dentro del derecho a la autodeterminación, de lo que se deriva, además, que estos derechos están fuera del comercio.
No tienen valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social(15).
La respuesta consiste en proteger la voluntad individual con relación al propio cuerpo (Principio de Autodeterminación), pero limitando sus alcances mediante la creación de leyes de orden público, imperativas e irrenunciables.
La intervención del Estado se concreta con las distintas leyes que regulan las actividades científicas relacionadas con el cuerpo humano, desde la sencilla extracción de sangre hasta las complejas cirugías con órganos donados.
Más allá de las complicaciones, los seguros debates y las inciertas polémicas que estos temas encienden en las fronteras de la legalidad, la filosofía y la religión, pensamos que ya era tiempo de que el Derecho privado, que es cada vez más público, se ocupara de estos asuntos con una mirada acorde a los tiempos que corren.
V) El Principio de la Autodeterminación.
(a) Presentación.
Rabinovich-Berkman, entre otros autores, explica que el sujeto es su propio cuerpo que se rige por una autodeterminación que nunca cede.
Ni siquiera se pierde la autodeterminación cuando el paciente es enfrentado al acto médico de curación, porque aún en ese caso el sujeto comparte con el experto la decisión de curar ese cuerpo que le pertenece.
La autodeterminación es la base de lo que llamamos derecho sobre el propio cuerpo(16).
El principio de autodeterminación está establecido en el Código Civil y Comercial en el art.
55, norma que consagra el consentimiento de la persona para la disposición de los derechos personalísimos que resulten disponibles.
Porque, cabe recordar que si bien la disponibilidad de los derechos personalísimos es relativa, ella únicamente puede ejercerse por su titular, quien, además, puede revocar libremente su voluntad de disponer un derecho inherente a su persona.
Los tiempos modernos, como bien señala José Tobías, se caracterizan por una mayor libertad del individuo para disponer de su cuerpo.
La primera condición (excluyente) para que sea admisible la disposición de derechos personalísimos es la libertad del individuo.
Las otras limitantes surgen del ordenamiento normativo que impide la libre disponibilidad cuando ella es contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres (art.
55 del CCyC.
)(17).
Empero, más allá de sus limitantes, el derecho únicamente puede ser ejercido por su titular quien deberá expresar su consentimiento (no puede presumirse) y, además, conservará, en todo momento, la facultad de revocarlo (art.
55 in fine, CCyC).
En resumen, la disposición de los derechos personalísimos está subordinada por tres reglas:
a) el consentimiento manifiesto del titular, debiendo remarcarse que el art.
55 del CCyC dispone expresamente que el consentimiento no puede presumirse.
Ello nos permite concluir que es legalmente posible que el consentimiento sea tácito siempre que sea certero(18).
Es decir:
la exigencia legal se refiere a la certeza del consentimiento y no a la forma (expresa o tácita) que se exterioriza.
b) la libertad del titular de revocar el consentimiento;c) la interpretación restrictiva del consentimiento para disponer, lo que equivale a decir que en caso de duda debe interpretarse que no existió consentimiento.
(b) La muerte digna como derecho personalísimo.
La autodeterminación alcanza a la decisión de rechazar tratamientos médicos indispensables para seguir viviendo, tal como surge del art.
59, inc.
g, CCyC.
Esa norma expresamente dispone el derecho, que le corresponde al paciente en estado terminal, a rechazar tratamientos médicos de última instancia que prolonguen su vida artificialmente.
La muerte digna nos obliga a examinar uno de los dilemas más trascendentes del ser humano.
Se trata de la aparente colisión del derecho a vivir con dignidad, que en algunos casos lleva implícito el derecho a dejar de vivir indignamente, con el derecho a luchar, a ultranza, en contra de la muerte.
Para examinar semejante disyuntiva es necesario calibrar con precisión el lugar donde se produce la encrucijada de los derechos.
Esto, como primera medida, nos obliga a desestimar la tentación de pensar que se trata de resolver entre la vida y la muerte.
Es un error pensar que estamos analizando una colisión entre la obligación de vivir y el derecho a morir.
En verdad, lo que está en crisis es el derecho a dejar de vivir, por haberse agotado la dignidad implícita en el concepto vida, y la obligación de seguir viviendo por el solo hecho de que existan herramientas técnicas para prolongar la vida.
La muerte digna es, en definitiva, una respuesta posible a la tragedia de la vida despojada de su dignidad.
No son pocos los pensadores del campo de la filosofía que sostienen que la ciencia le ha declarado una guerra tenaz a la muerte y que los resultados en favor de la vida son asombrosos.
Algunos informes científicos sugieren que durante el transcurso de este siglo posiblemente se pueda duplicar nuestra expectativa de vida(19).
Cada día vivimos más porque cada día que pasa un nuevo descubrimiento nos pone a salvo de algo que ayer nos hubiera matado.
Yuval Harari se atreve a pensar, y no bajo los parámetros de la ciencia ficción, que la medicina ya no libra las tradicionales luchas contra las enfermedades que fue derrotando una por una, sino contra la vejez; el nuevo desafío de la ciencia, según el audaz planteo de Harari, no es la salud sino la inmortalidad:
En el siglo XXI es probable que lo humanos hagan una apuesta seria por la inmortalidad.
Luchar contra la vejez y la muerte no será más que la continuación de la consagrada lucha contra el hambre y la enfermedad, y manifestará el valor supremo de la cultura contemporánea:
el mérito de la vida humana(20).
Sin detenernos a pensar en la utopía, quizás trágica, que supone la inmortalidad, es necesario que pensemos en los términos de nuestra vida personal y en sociedad para períodos de tiempo más largos porque es cada vez más frecuente vivir cien años y trabajar más de ochenta.
Esa prolongación del término de la vida supone un cambio verdaderamente revolucionario para nuestro quehacer.
La lucha descarnada contra la muerte(21) tiene, como contrapartida, la inhumana prolongación de la vida de algunos pacientes terminales que ya no tienen otra esperanza que continuar viviendo una vida que ya terminó.
Esta práctica, se conoce con el nombre de distanasia y consiste en prolongar la vida cuando ya no hay vida.
Lavalle Cobo aclara este término médico:
Se ha denominado distanasia a las técnicas aplicadas para prolongar la vida de los pacientes a toda ultranza, por dolorosas o inútiles que sean, en el entendimiento que es deber médico prolongar a cualquier costo la vida de los pacientes.
Frente a estas técnicas, que en principio la ética médica obliga a aplicar, se alza la voluntad del enfermo terminal, tendiente a evitarlas en determinadas circunstancias(22).
Frente a la lucha incesante por la vida, se alza el último grito de la dignidad humana reclamando que no se extienda una vida sin otra esperanza que su vana prolongación.
Es que, no hay que caer en el error de pensar que la ciencia nos ha prolongado la vida cuando en realidad lo que ha hecho fue evitarnos la muerte en casos que antes era inevitable(23).
Muchas veces, según pensamos, esos términos invierten su condición y resulta más humano terminar una vida que continuarla.
La posibilidad de rechazar tratamientos que prorroguen la vida enfrenta a los dos derechos más personalísimos de la existencia humana.
En esa arena disputan, sin tregua, el derecho a vivir, aún sin esperanzas, y el derecho a morir sin sufrimientos adicionales:
En el debate entre ambos de estos extremos se encuentra la solución, que no es fácil de determinar en la práctica, y que implica distinguir entre la interrupción de la vida pese a existir tratamientos que permitan prolongarla con dignidad, a los casos en los cuales se deja de prolongarla en forma artificial, permitiendo actuar a la naturaleza para que siga su curso,(24) dice Lavalle Cobo tratando de hacer distingos morales y legales entre la eutanasia, las distanasia y el derecho a una muerte digna.
Es decir, es preciso buscar un equilibro entre la atrocidad de provocar una muerte cuando hay todavía chances de evitarla y la atrocidad de continuarla cuando la piedad y la naturaleza aconsejan dejarla terminar naturalmente.
El art.
59 del CCyC es congruente con el art.
1, último párrafo, ley 26.
742, modificatoria de la ley 26.
529, conocida como Ley de muerte digna.
(c) Los límites de la autodeterminación.
Sin perjuicio de lo dicho en el punto anterior, la regla de autodeterminación -tan estrechamente vinculada al concepto de dignidad de la persona- tampoco es absoluta.
No siempre la autodeterminación desemboca en la dignidad y, por el contrario, no es inusual que por medio de la exacerbación de la libertad se llegue a situaciones infames.
De hecho, pasa mucho más frecuentemente lo segundo que lo primero.
Sandel, autor que ya hemos citado, ilustra esta idea de términos invertidos entre el consentimiento y la dignidad tomando como ejemplo a la prostitución:
No son pocos los que se oponen a la prostitución por la razón de que ésta, raras veces, si acaso alguna, es verdaderamente voluntaria.
Argumentan que las mujeres que venden sus cuerpos para el sexo se ven normalmente forzadas a hacerlo a causa de la pobreza, la drogadicción o amenazas de violencia.
Esta es una versión de la objeción referida a la justicia(25).
No son pocas las veces que el principio de autodeterminación, disfrazado con un insincero consentimiento, doblega al individuo y lo somete a los términos de necesidad y los de la codicia ajena.
De Lorenzo reflexiona acertadamente cuando postula que:
Sin embargo, no siempre la dignidad es sinónimo de autonomía.
Una asimilación indiferenciada, sin atenuantes, equivaldría a profesar una moral del consentimiento.
Basar exclusivamente en el consentimiento del individuo el criterio para delimitar lo legítimo de lo ilegítimo sería vaciar de sentido a los derechos humanos.
Ni el Derecho ni la ética admiten -por dar ejemplos extremos- que una persona capaz "decida" someterse a un trabajo esclavo por contrato, o que enajene un órgano para brindarle un bienestar a su familia(26).
Hay, además otra cuestión todavía más profunda y referida exclusivamente a los dilemas morales.
¿Acaso el consentimiento libre es suficiente para moralizar lo sustancialmente inmoral? ¿La pureza del consentimiento hace a la prostitución menos degradante de la condición humana? El citado autor le da una respuesta contundente a esta cuestión y sostiene que:
La objeción referente a la degradación no depende de que esta sea consentida; condena a la prostitución incluso en una sociedad en la que la pobreza estuviera ausente y a las prostitutas no les desagradase su oficio y lo eligieran libremente(27).
Tenemos, frente a estas cuestiones tan trascendentes, más intuiciones y opiniones personales que respuestas concretas.
Por lo tanto, pensamos que las tensiones relacionas con los derechos personalísimos no pueden resolverse aplicando una regla moral porque ella siempre resultaría ser temporal, contextual e intercambiable.
El legislador, correctamente alertado de los peligros que subyacen en detrás del decorado, no siempre real, de la autonomía de la voluntad estableció limitaciones a la autodeterminación.
Esas restricciones que existen en todos los ámbitos son particularmente rigurosas cuando están en juego los derechos personalísimos.
El mayor cuidado se debe a la necesidad de no caer en la peligrosa paradoja de la libertad.
En efecto, la libertad, aun con el escaso margen que tenemos para disfrutarla es uno de los pocos valores distintivos de la condición humana; empero, su uso inmoderado la deshonran, barnizando con una libertad apócrifa negocios jurídicos que, sencillamente, no deben ser tolerados.
Es por eso que el art.
56 del CCyC establece una serie de restricciones al principio de autodeterminación o disponibilidad de los derechos personalísimos.
Las inhibiciones a la libertad de disposición son de distinto orden; a saber:
a) En primer lugar se prohíbe el acto de disposición que ocasione la pérdida o la disminución permanente del cuerpo.
Es decir, no se permite, como ocurría en la obra de Shakespeare (El Mercader de Venecia) pagar los intereses de un préstamo ofreciendo una parte del cuerpo del deudor; b) En segundo término, tampoco se permite una disposición del cuerpo que resulte prohibida por la ley.
Por ejemplo, la disposición física, inevitablemente aparejada en la donación de órganos, solo puede ser realizada en el marco de la ley 24.
193, con las modificaciones dispuestas en la ley 26.
066.
La autodeterminación no puede pasar por encima de ese marco legal; c) Por último, en forma más genérica, tampoco se admite una libre disponibilidad que colisione con el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Como hemos señalado al comienzo, no es fácil determinar cuándo el uso del propio cuerpo es inmoral.
De hecho, hemos llegado a la conclusión de que la divisoria entre los actos morales y los inmorales es, en el mejor de los casos, una frontera provisoria.
Y con relación al orden público y las buenas costumbres serán los jueces los encargados de resolver, frente al caso concreto, cuando el ejercicio de un derecho excede esos límites.
En este punto estamos cerca del pensamiento de Tobías, quien sostiene que el daño en sí mismo, sin finalidad altruista ni ventaja ostensible para nadie, marca un posible límite para no sostener la autodeterminación:
Es posible entender, a nuestro juicio, que cuando los actos de autolesión no tienen por finalidad ninguna ventaja para la propia salud o algún interés de terceros y se pone además en riesgo grave la integridad física, deben prevalecer los límites a la disponibilidad.
No presentándose esos supuestos, debe primar el derecho a la autodeterminación.
Por el contrario, para los autores liberales clásicos, la valla de la prohibición legal debe ser colocada tan alta únicamente sirva para evitar daños concretos a terceros o a la sociedad en general.
Esto quiere decir que, para estas corrientes del pensamiento, no sería legal prohibir una conducta por el mero hecho de que ella no genera alguna ventaja o conveniencia para el propio agente o para otros.
El Estado solo debe prohibir las conductas dañosas.
El ultraliberal John Stuart Mill sostenía que:
Nadie habría de ser castigado por el simple hecho de estar ebrio; pero sí habrán de serlo un soldado o un policía, si la embriaguez se produce durante el servicio.
En pocas palabras, siempre que exista un daño concreto, .
.
.
bien sea para un individuo o para la población en general, el asunto cae fuera del terreno de la libertad para situarse en el de la moralidad o el derecho(28).
La discusión, al menos para nosotros, tiene final abierto, pero, como anticipamos, estamos levemente inclinados a limitar la autodeterminación más de lo que sugería Stuart Mill en 1859 cuando escribió On Liberty.
VI) La moral del consentimiento y el consentimiento de lo inmoral.
(a) Presentación del dilema.
Vamos a retomar una inquietante idea formulada por De Lorenzo en la cita que anotamos más arriba.
Nos referimos a la moral del consentimiento, noción que sugiere que si un acto es libremente consentido y no perjudica ni a la propia persona ni a terceros se moraliza por efecto de ese consentimiento.
Esto nos podría llevar a pensar, o al menos a interrogarnos, acerca de si ciertas actividades comerciales son prohibidas por ser imposible asegurarse el consentimiento libre de las partes involucradas, o si se las prohíbe porque son, en sí mismas, ilícitas y contrarias al orden público (art.
279 CCyC).
Pensemos, por ejemplo, en la compra y venta de riñones humanos.
Supongamos que la operación comercial se realizó con los debidos controles médicos y con la certeza de que se respetó el consentimiento pleno del sujeto:
¿esas circunstancias, atenientes a la formalidad del negocio, cambiarían su matriz moral? ¿Esa actividad, debidamente controlada por el Estado, es inmoral o, por el contrario, el consentimiento de las partes la moraliza? La respuesta es dudosa.
O, mejor dicho, por tratarse de un dilema puramente moral la solución es relativa, desde el punto de vista subjetivo, y contextual desde el punto de vista histórico.
Michael Sandel plantea una de las aristas de este asunto al decir que:
¿Pero es lícito comprar y vender riñones? Quienes dicen que no basan su objeción en dos motivos:
argumentan que este mercado se aprovecha de los pobres, cuya decisión de vender un riñón puede no ser verdaderamente voluntario.
.
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; o que el mercado fomenta un concepto degradante, cosificador, de la persona humana como conjunto de partes corporales de repuesto(29).
Esto significa que los problemas encerrados en esta cuestión son dos.
Por un lado, aparece la posible explotación de las necesidades de las clases más desventajadas que podrán verse tentadas a vender partes de su cuerpo para aliviar su pobreza; pero hay una segunda cuestión que involucra el avance del mercantilismo sobre la persona.
Y ello nos permite formular otro interrogante:
¿si lográsemos asegurar el consentimiento libre e informado de las partes y también los debidos controles médicos, esa actividad, también sería reputada ilegal por consideraciones puramente morales? ¿Qué reproche legal podría caberle a una actividad regulada por el Estado, que beneficia económicamente al dador sin perjudicar su salud, y también beneficia con una tasa de rentabilidad al intermediario, y, finalmente, también beneficia al adquirente del órgano?.
Nosotros, quizás provisoriamente, pero con toda honestidad, pensamos que aun controlando la libertad del consentimiento y asegurando los controles del Estado, ese negocio tendría una carga moral tan degradante que no sería lícito.
Pensamos, al igual que Sandel, que no es correcto, en términos morales, que el mercado avance hasta llegar a nuestros riñones, tan cerca de nuestro corazón, y tan lejos de nuestra conciencia.
Se trata, finalmente, de un problema moral y no de asegurar controles jurídicos o consentimientos informados:
El argumento de la corrupción se centra en un conjunto diferente de ideales morales.
No apela al consentimiento, sino a la significación moral de los bienes en juego, de aquellos que, sostiene, la valoración del merado y el intercambio degradan.
Así, para decidir si es lícito comprar y vender.
.
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, hemos de debatir acerca de bienes morales y cívicos.
.
.
(30).
El Estado, más que controlar una actividad, que siempre estará enfrentada con la moral, debe estimular los valores solidarios de la sociedad.
Se debe intervenir en la educación de los individuos antes que en el control de empresas que no serían imaginables en un mundo más justo y solidario que el que pusimos en marcha.
Empero, tampoco podemos soslayar que el derecho a usar y disponer del propio cuerpo enfrenta valores morales de fuerte contraste y ello nos obliga a rechazar los anacronismos de la ciencia y la religión, como así los optimismos ingenuos una tecnocracia vacía de contenidos éticos.
(b) Nuestra conclusión.
El derecho sobre el cuerpo tiene rigurosas limitaciones legales que restringen la voluntad individual.
No hay -en principio- ninguna relación jurídica que tenga por objeto el cuerpo humano que esté exenta de una regulación especial, de orden público, imperativa e irrenunciable.
En adición a estos controles del Estado, que resultan claramente protectorios de las personas más vulnerables, subyacen otras cuestiones de tipo moral.
Ellas son las que determinan que ciertas actividades, por más que no causen perjuicios o daños concretos, estén prohibidas.
Son restricciones de índole exclusivamente moral.
Existe consenso social en sostener que es inmoral permitir que haya empresas cuyo objeto comercial sea la compra y venta de órganos humanos con fines médicos.
Como contrapartida, se permite, y se estimula desde el Estado, la donación solidaria de órganos para trasplantes.
El art.
279 del CCyC es la norma genérica que sostiene la prohibición invocando motivos de moral y buenas costumbres.
La doctrina, en general, apoya la tesis que sostiene que la moral es un consenso colectivo y un contexto histórico.
Para Florencia Córdoba:
Las buenas costumbres se identifican con la moral y con el orden público, la norma en análisis trata de establecer un estándar o un prototipo de conducta, que limite el principio de la autonomía de la voluntad.
.
.
Corresponde su apreciación a estándares de tipo sociológico, en los que sean captados aquellos procederes que ostenten consenso entre quienes integran la comunidad(31).
Estamos, en principio, de acuerdo con estas limitaciones que son exclusivamente de tipo moral; empero, ello no nos impide señalar que, por ser motivaciones subjetivas y contextuales, ellas pueden cambiar, ya sea porque se modificó la opinión de quien las sostenía o porque cambiaron los contextos históricos que existían.
VII) La intervención legislativa del Estado.
La presencia insustituible del Estado, en todo lo que se relaciona con la dignidad humana y el derecho al uso del propio cuerpo, se manifiesta a través de leyes como la ley 22.
990 (actividades relacionadas con la sangre humana); la ley 25.
326 (protección de datos personales); la ley 26.
529 modificada por ley 26.
742 (de derechos del paciente); la ley 24.
193 (la ley de trasplantes), y otras tantas normas dispersas por el ordenamiento jurídico.
Mónica Casares señala, en forma muy completa y útil, cuáles son las distintas leyes nacionales relacionadas con la salud.
Todas esas normas tienen un claro justificado sentido protectorio e intervencionista(32).
B) ¿Qué valor tiene el cuerpo humano?.
I) Presentación.
Como anticipáramos al comienzo de este ensayo, el art.
17 del CCyC genera algunas dudas doctrinarias debido a que la norma no establece, en forma expresa, que el cuerpo humano no es susceptible de valor, sino que le asigna un valor afectivo, terapéutico, o científico (los derechos sobre el cuerpo humano.
.
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no tienen valor comercial, sino científico.
.
.
", dice el art.
17, CCyC).
Esto significa que el cuerpo no tiene un valor comercial, pero sí valor afectivo y valor científico.
El legislador prefirió mantener, en relativa incógnita, la interpretación acerca de cuándo el cuerpo tendrá un valor afectivo o científico o terapéutico.
Nosotros también pensamos que es preferible esa indeterminación conceptual antes que negar la existencia de los actos jurídicos de disposición (que sí existen) referidos al propio cuerpo.
La aparición de la tecnología aplicada al cuerpo (biotecnología) obligó al legislador a incluir al cuerpo humano, al menos a sus partes renovables y extraíbles, dentro de la teoría general del acto jurídico y del contrato.
Sin embargo, ello no quiere decir que reine la autonomía de la voluntad y la libre disposición sobre el cuerpo.
Por el contrario, no son pocos los autores que rechazan la idea de que el cuerpo o sus partes puedan ser objeto de un contrato.
Empero, los argumentos que utilizan para sostenerla son de tipo moral y no jurídico(33).
La libertad contractual y la autonomía de la voluntad son, sin dudas, valoraciones menos trascendentes que la ética y la dignidad humana.
Sin embargo, ello no significa que sea imposible moralizar la teoría contractual y adaptarla a las relaciones jurídicas que tengan por objeto, en forma directa o indirecta, al cuerpo humano.
No creemos, en definitiva, que exista una incompatibilidad absoluta entre ejercer el derecho sobre el cuerpo propio y la moral.
En todo caso, esa moralización contractual debe asegurarse con una adecuada intervención pública que restrinja la autodeterminación.
El cuerpo humano nos obliga a pensar en términos de una dialéctica que involucra valores de fuerte contraste.
La libertad, la dignidad, la eficiencia y la codicia van a compartir una frontera tan sensible como difusa; traspasar cualquiera de estas fronteras puede convertir lo sublime en atroz.
Los magistrados serán quienes, en mayor medida que el resto de los operadores jurídicos, tendrán a su cargo la enorme responsabilidad de vigilar esas fronteras con prudencia, pero sin retaceos.
De Lorenzo, nuevamente, nos aporta una mirada lúcida sobre estos temas:
Vale la pena aclarar que cuando en una determinada materia el legislador recurre a estas cláusulas, no sólo opta por una técnica legislativa alternativa a la fattis-pecie y al silogismo, sino que, fundamentalmente, inserta en el ordenamiento -después de haber sopesado a priori principios concurrentes- una precisa opción de política jurídica a favor de una delegación al intérprete para que integre la indeterminación conforme a estándares y valores, entre los cuales, por cierto, aquellos que dimanan de la Constitución y los tratados de derechos humanos(34).
II) Lo sublime vs.
Lo atroz.
El polémico pensamiento de Richard Posner.
En el derecho extranjero, la dialéctica entre valores de contraste que genera el derecho sobre el propio cuerpo tiene la misma intensidad que entre nosotros; sin embargo, los temas son abordados con inusual crudeza.
Michael Sandel, que reiteradamente hemos citado, nos presenta el caso referido a la venta de bebés para su adopción; es decir, nos muestra una de las caras más atroces de la utopía libremercadista:
O consideremos la venta de bebés.
Hace unos años, el Juez Richard Posner, una figura destacada del movimiento 'ley y economía', propuso el uso de los mercados para repartir bebés en espera de adopción.
Reconoció que los bebés más deseados alcanzarían precios más altos que los menos deseados.
Sin embargo, argumentaba que el libre mercado cumpliría mejor la misión de repartirlos que el sistema vigente de adopción, que permite a las agencias de adopción poner tarifas, pero no subastar los bebés o poner un precio de mercado(35).
La cita que hace Sandel se refiere a un muy controvertido ensayo del prestigioso jurista y juez de la Corte de Apelaciones de Chicago, Richard Posner (1939, Universidad de Chicago)(36).
En primer lugar, nos apresuramos a salir de esta polémica reiterando que no participamos de las ideas puramente economicistas postuladas por Posner.
Empero, para no repetir explicaciones nos remitimos a lo dicho al examinar 'La moral del consentimiento.
.
.
, un poco más arriba.
Sin embargo, es de toda justicia decir que Posner se sintió profundamente afectado por estas críticas que le realizaron desde todos los ambientes académicos y sociales.
En un ensayo posterior, publicado en la universidad de Chicago, explicó que su pensamiento fue tergiversado y hasta demonizado "llegando a decirse que su idea era permitir que las familias más pudientes pudieran 'comprar' bebés a bajo costo para luego utilizar sus órganos para trasplantarlos a sus hijos de sangre"(37).
De hecho, explica el jurista ofendido, en ningún punto de nuestro proyecto se restringía la intervención del Estado y se mantenían las prohibiciones referidas al mal trato de los niños(38).
Es decir, lo padres adoptantes tenían las mismas obligaciones, con relación a los niños adoptados, que las existentes en las adopciones no rentadas.
Posner rechaza, con buenos argumentos, cada una de las severas acusaciones que la doctrina le formuló, y explica que la idea del 'mercado de adopciones' era, entre otras, estimular a las madres para que tengan sus hijos, evitando que interrumpan sus embarazos.
El artículo, señala Posner, fue escrito luego de analizar estadísticas que informaban que, en pocos años, se habían casi triplicado los abortos en Estados Unidos(39).
Es decir, la idea de Posner era evitar abortos, cuyo número se había incrementado mediante un sistema eficiente (pero rentado) de adopciones.
El debate, una vez más, pone al límite el enfrentamiento entre lo racional y eficiente de la economía y las fibras humanas más sensibles.
Es, sin dudas, otro ejemplo descarnado de cómo se cruzan los valores éticos con las ciencias más racionales.
Federico De Lorenzo propone un ejemplo que también permite analizar las oposiciones entre el derecho a usar el cuerpo y la dignidad que restringe su uso ilimitado.
El caso trata de un asunto resuelto por un tribunal de Francia que prohibió una exhibición circense que consistía en el lanzamiento público de personas que sufren enanismo.
El fallo prohibió la práctica en base a un criterio objetivo e inderogable de dignidad humana.
En Francia, tuvo lugar el famoso caso de "Manuel Wackenheim" relativo a un contrato de espectáculo de lanzamiento de persona con enanismo ("dwarf tossing"), invalidado sobre la base de que la dignidad es un valor objetivo inderogable sustraído a la libre disponibilidad del individuo(40).
Sin embargo, el veredicto dejó un apelante desconsolado:
el propio sujeto, cuya dignidad se quería proteger de él mismo:
El propio accionante Manuel Wackenheim -en el caso del lanzamiento- denunciaba en su recurso que la sentencia lo había devuelto, indignamente, a su condición anterior de "enano solitario y desocupado".
En nombre de la persona, abstracción metafísica, -sostenía- se excluye un cuerpo de la sociedad(41).
La polémica sería interminable; nos alcanza, al fin, con dejar formulado un dilema provocador:
¿hasta qué punto es posible moralizar un contrato (a los contratantes, en verdad) inherente al cuerpo humano y a partir de qué momento es preferible su prohibición legal?.
La respuesta, desde luego, excede el marco teórico de esta investigación, pero deja abierta la puerta a un debate mayor pues, como dijimos reiteradamente, el cuerpo humano lleva a la ciencia al trato dialéctico de valores de divergentes.
III) Evolución tecnológica y científica.
No es posible examinar estos temas sin analizar la asombrosa evolución tecnológica del último medio siglo.
Quizás ella explique los motivos que llevaron al legislador a adoptar una posición más intermedia o neutra que permite proteger la inviolabilidad del cuerpo, sin obstaculizar los avances científicos.
Eric Cohen, de la Universidad de Yale, examina la tensión que se da entre los valores éticos y los avances tecnológicos.
Todo parece indicar que la ciencia produce cambios a mayor velocidad que la capacidad humana de incorporarlos al conjunto de valores éticos y morales que rigen nuestra conducta(42).
Esto nos obliga a formular un primer interrogante:
¿es posible que nuestros valores éticos y morales cambien al mismo ritmo que el de los avances tecnológicos?.
Las costumbres y las valoraciones éticas se van modificando a medida que la ciencia soluciona problemas que eran insolubles.
Sin embargo, ese avance tan vertiginoso debe hacernos más cautos porque la tecnología también trae situaciones que no implican una saludable renovación de las valoraciones éticas, sino su degradación.
El art.
17 CCyC reconoce que el cuerpo tiene valor afectivo, terapéutico o científico.
Así, el Código se hace cargo de la maravillosa evolución de la medicina científica.
Sin embargo, la proliferación científica y tecnológica debe correr en armonía con valores éticos y morales que no pueden estar librados ni a la autonomía de la voluntad ni a las reglas del mercado.
El texto legal procura ese equilibro al permitir, por ejemplo, la utilización del cadáver humano para estudios que ayuden a la curación de enfermedades terminales que pronto dejarán de serlo(43).
Pero impidiendo que el cuerpo humano sea objeto de actos comerciales de finalidad puramente lucrativa(44).
IV) Reflexiones críticas.
Las tensiones que ocasiona el art.
17 del CCyC se irán despejando a medida que los jueces deban decidir sobre casos concretos.
No obstante, pensamos que las contradicciones deben resolverse considerando, en primer lugar, lo dispuesto en la legislación especial.
En este caso, sostenemos el predominio de la ley especial sobre la general.
La continua remisión a las leyes especiales que regulan las situaciones relacionadas con el cuerpo nos fuerzan a interrogarnos, casi en forma retórica, si era necesario incluir en el Código Civil y Comercial un nuevo derecho si, finalmente, las tensiones normativas se van a resolver aplicando las leyes especiales que ya existían.
¿Qué sentido tiene incluir -en la legislación más general- un nuevo derecho cuya operatividad siempre estará subordinada a lo dispuesto por leyes especiales?.
No encontramos respuestas que puedan explicar esta situación; a veces pensamos que hubiera sido mejor no tratar situaciones tan especiales en la ley más general del ordenamiento jurídico.
Empero, al mismo tiempo y asumiendo una cierta incongruencia, nos parece encomiable que el derecho al propio cuerpo, que es el derecho personalísimo por excelencia, ocupe un lugar en donde se establecen los principios generales de nuestro Derecho.
C) La jurisprudencia.
Veamos algunos fallos que muestran cómo se viene tratando este derecho en nuestros tribunales y la marcada evolución jurisprudencial posterior a la entrada en vigencia del CCyC.
(45).
1.
Limitaciones a la autonomía de la voluntad.
El derecho a donar órganos debe ser considerado como una decisión personalísima y, como tal, inherente a la libertad y autonomía de los seres humanos; de manera que es parte constituyente del propio e individualísimo plan de vida.
En tal sentido, el espíritu que inspira a los arts.
14 y 15, Ley 24.
193, no es confinar la autonomía de la voluntad ni impedir acciones altruistas, sino desalentar toda posibilidad de tráfico o comercio de órganos, que podría colocar en una situación de vulnerabilidad a los sectores más carenciados de la población.
.
(A.
, T.
S.
vs.
Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) s.
Amparo Ley 16986, Juzg.
CC y Cont.
Adm.
Fed.
Nº 4, La Plata; 09/09/2015; Rubinzal Online; 34789/2015; RC J 5902/15).
2.
Principio de autodeterminación.
El derecho la salud, a la integridad psicofísica y a la disposición del propio cuerpo, constituyen derechos personalísimos o derechos de la persona.
Son intransmisibles, indisponibles, innatos, vitalicios, esenciales, que cuentan con protección de jerarquía constitucional y que hacen a la inviolabilidad de la persona humana.
.
Estos caracteres hacen que ninguna otra persona, salvo estado de urgencia, puede tomar decisiones sobre su cuerpo, pues la estimación de conveniencia del acto que hagan los médicos no les permite, actuando con paternalismo, disponer sin la manifestación de voluntad de la paciente que debió ser previa y debidamente informada.
(B.
, M.
L.
y otro vs.
C.
M.
, D.
y otro s.
Daños y perjuicios /// 1ª CCCMPT, Mendoza, Mendoza; 30/11/2015; Rubinzal Online; 120584/51207; RC J 346/16).
3.
Principio de autodeterminación.
La reforma introducida por la Ley 26.
742 a la Ley 26.
529 cierra la discusión que se había abierto en torno a la posibilidad de retiro del soporte vital, alimentación e hidratación, en los casos de pacientes en estados de inconciencia, por cuanto contempla expresamente la referida alternativa.
(D.
M.
A.
s.
Declaración de incapacidad, TSJ, Neuquén; 19/04/2013; Rubinzal Online; 178/2011; RC J 7064/13).
4.
Principio de autodeterminación.
El ser dueño de los propios actos, del propio cuerpo, en fin, de la propia vida, hace de la dignidad humana el elemento axiológico que impone condiciones no sólo al orden jurídico normativo infraconstitucional, sino también a las demás personas, atravesando, asimismo las decisiones judiciales.
La Constitución Argentina nos considera seres capaces y libres para que podamos efectivamente decidir acerca de los asuntos que nos conciernen y, si esa decisión repercute proyectándose en el modo en que concebimos nuestra muerte -contradicción humana mediante-, a raíz de las propias convicciones, ni el Estado ni las otras personas pueden forzarnos a continuar subsistiendo privándonos de nuestra dignidad en nombre de creencias, ideas o valores que nos resultan ajenos.
(D.
M.
A.
s.
Declaración de incapacidad, TSJ, Neuquén; 19/04/2013; Rubinzal Online; 178/2011; RC J 7064/13).
5.
Identidad sexual.
Cambios registrales.
Debe ordenarse al Registro Civil y Capacidad de las Personas que proceda a rectificar registralmente la partida de nacimiento en el sentido que, en el campo reservado para el sexo, debería consignarse "femineidad travesti" en lugar de "femenino" porque la Ley 26.
743 al permitir y establecer que la identidad de género es la "vivencia interna e individual del género tal como cada persona la vive" -absolutamente desligado de cualquier biología- está permitiendo otras identidades fuera del binario, es decir no limita el cambio registral del sexo de femenino a masculino o viceversa, sin admitir la inscripción de un sexo distinto, el propio de cada persona.
(B.
, L.
M.
vs.
Estado Nacional y otro s/ Información sumaria, Juzg.
Nac.
Civ.
N° 7; 01/03/2019; Rubinzal Online; 48756/2018; RC J 4642/19).
6.
Identidad sexual.
Cambios registrales.
Que el cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género autopercibida constituye un derecho protegido en los arts.
3,7.
1, 11.
2 y 18, Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el art.
1.
1 y 24 del mismo instrumento, por lo que los Estados están en la obligación de reconocer, regular y establecer los procedimientos adecuados para tales fines, en los términos establecidos en los párrafos 85 a 116.
(B.
, L.
M.
vs.
Estado Nacional y otro s/ Información sumaria, Juzg.
Nac.
Civ.
N° 7; 01/03/2019; Rubinzal Online; 48756/2018; RC J 4642/19).
7.
Cambio de sexo.
Obra social.
Se confirma la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y condenó a la obra social accionada a otorgar la cobertura integral (100 %) de la cirugía de reasignación genital masculina (Faloplastia), incluyendo cirugía, prótesis recomendada por el médico tratante y de todos los gastos que genere la realización de ésta en un sanatorio de la Provincia de Buenos Aires, como así también, y en caso de resultar exitosa esta operación, se deje prevista la cobertura total de la segunda intervención que se realizará el amparista.
(G.
, M.
vs.
Obra Social de Empleados Públicos.
Acción de amparo, 5ª CCCMPT, Mendoza, 07/05/2018; Rubinzal Online; 252534/53463; RC J 7260/18).
8.
Cambio de sexo.
Obra social.
Ello así, dado que el art.
11, Ley 26.
743, establece que toda persona mayor de 18 años podrá acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa, estando obligados los efectores del sistema público de salud estatales, privados o del subsistema de obras sociales, a garantizar en forma permanente los derechos que la mencionada ley reconoce, por cuanto todas las prestaciones de salud contempladas en el artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio.
(G.
, M.
vs.
Obra Social de Empleados Públicos s.
Acción de amparo, 5ª CCCMPT, Mendoza, 07/05/2018; Rubinzal Online; 252534/53463; RC J 7260/18).
9.
Identidad sexual.
Procreación asistida.
La legislación sancionada en los últimos años vino a consagrar en forma expresa y directa el pleno goce del derecho a la igualdad ante la ley, garantizar la diversidad sexual y los derechos de las familias homoparentales y brindar solución a las nuevas situaciones que el avance tecnológico hizo posibles, como la concepción a través de técnicas de reproducción humana asistida.
(B.
, M.
A.
vs.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s.
Amparo, Juzg.
Cont.
Adm.
y Tributario Nº 2, CABA; 12/05/2017; Rubinzal Online; 43229/2000; RC J 3438/1).
10.
Identidad sexual.
Comenzaré estructurando mi voto anticipando mi solución decisoria por la afirmativa:
entiendo que el transexual que ha sido intervenido quirúrgicamente, como consecuencia de un obrar libre y autodeterminado, tiene derecho a obtener el reconocimiento del derecho en función de una "identidad sexual social" que se resolvió a asumir, y que lo ha movilizado a luchar por el derecho que considera le asiste.
Comprendo a partir de ello que si una persona (el caso, transexual), a consecuencia de una intervención quirúrgica llevada a cabo con el fin de modificar su anatomía, llevándola a la que la psiquis le indica más allá de cualquier dato biológico, no tiene ya todos los rasgos o los caracteres de su sexo original, logrando una apariencia física que la aproxima al otro sexo al cual corresponde su comportamiento social (ello, fehacientemente acreditado), el principio de respeto debido a la vida privada justifica que su registro de estado civil sea actualizado, indicándose en adelante el sexo al cual corresponde su apariencia(46).
11.
Identidad biológica.
Adentrándonos en el fondo de la cuestión, la realización de pruebas biológicas con la finalidad de determinar la identidad de una persona ha dado lugar a encendidos debates, puesto que el ya referido derecho a la identidad personal entra en colisión con otros derechos propios de la persona a quien se le debe extraer las muestras, tales como el derecho a la intimidad (art.
1071, Cód.
Civil), el derecho personalísimo a disponer del propio cuerpo y el derecho constitucional a no declarar contra uno mismo (art.
18, CN).
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias se han inclinado por privilegiar el primero de dichos derechos, tendencia ésta que se ha visto robustecida a partir de la reforma constitucional de 1994, en que se confirió jerarquía constitucional a la Convención de los Derechos del Niño, en cuyo articulado se asegura el derecho a la identidad del menor (arts.
7 y 8)(47).
12.
Muerte digna.
Cuando los tratamientos o medios necesarios para prolongar la vida o las condiciones físicas o psíquicas de una persona le imponen restricciones definitivas para su desarrollo en sus dimensiones psíquica y social -como ser la dependencia absoluta e indefinida de máquinas en ámbitos aislados o la denominada muerte cerebral-, debe reconocérsele a la persona el derecho a rechazar su utilización.
(S.
M.
E.
y otros Juzg.
CC 9ª Nom.
, Rosario, Santa Fe; 01/08/2008; Rubinzal Online; RC J 3860/08).
13.
Muerte digna.
Menor de edad.
Corresponde hacer lugar a la demanda entablada por los padres de un menor que se encuentra en la etapa terminal de una grave enfermedad neurológica y en consecuencia, ordenar que en caso de que el menor haga un paro cardiorrespiratorio se intenten sólo maniobras de resucitación básicas no cruentas -como masaje cardiaco y colocación de máscara de oxígeno-, pues las maniobras cruentas le implicarán un sufrimiento intenso y el tiempo que puede llegar a vivir luego de ello será corto, además de que las condiciones en que deberá vivir lo imposibilitarán.
(S.
M.
E.
y otros Juzg.
CC 9ª Nom.
, Rosario, Santa Fe; 01/08/2008; Rubinzal Online; RC J 3860/08).
14.
Muerte digna.
Debido a que el ser humano existe, se desarrolla y se expresa en tres dimensiones diferentes -biológica, psíquica y social-, cuando ya no existe ninguna posibilidad de expresión psíquica ni social, o sólo existe por un brevísimo plazo y a cambio del sometimiento a padecimientos crueles, no tiene sentido la vida, pues el derecho no protege la vida de un hombre que es un ser biológico inerte sin ninguna posibilidad de pensar, sentir, comunicarse o relacionarse, ni puede obligar a una persona a padecer crueldad, a ver degradada su dignidad, para aplazar por poco tiempo el fin de su vida.
(S.
M.
E.
y otros Juzg.
CC 9ª Nom.
, Rosario, Santa Fe; 01/08/2008; Rubinzal Online; RC J 3860/08).
15.
Muerte digna.
Limitaciones.
Respecto del tratamiento con antibióticos en caso de infecciones, y tal como lo señala la a quo, no puede entenderse que ello signifique una práctica invasiva o un soporte vital externo, sino que se encuentra dentro de los procedimientos ordinarios de la medicina e, incluso, podría ser considerado como una práctica paliativa, por lo que no puede ser autorizado su no uso, para el supuesto de ser éste necesario.
.
(D.
M.
A.
s.
Declaración de incapacidad, CCCLM Sala I, Neuquén, Neuquén; 06/09/2011; Sumarios Oficiales Poder Judicial de Neuquén; 39775/2011; RC J 3284/12).
Notas al pie:
1) Fernando E.
Shina, Doctor en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica Argentina.
2) De Lorenzo, Miguel F.
, El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humano, Bs.
As.
, LA LEY, 25/02/2010, 1 - LA LEY, 2010-B-807, Cita Online:
AR/DOC/612/2010.
3) .
.
.
es claro que, fuera de esos supuestos de uso propio y formativo del cuerpo, la manera como se exhibe, la estética corporal y la utilización de todas sus energías, la facultad dispositiva está marcada por el orden público y no podría tener la persona un derecho a la manera de los derechos reales, siendo necesaria, para ejercitar alguna de esas facultades, que el orden jurídico lo decrete expressis verbis.
La tutela de la integridad corporal en este último sector abarca los atentados que pueden venir de terceros, como los propios del sujeto, limitándose el consentimiento a los casos taxativos que la ley contempla.
Ello al margen de la común limitación dispositiva cuando están en juego el orden público y las buenas costumbres.
(Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, Bs.
As.
, Astrea, 2008, p.
290.
4) No estamos en desacuerdo con la idea general de evitar la comercialización extensiva y ultrajante del cuerpo humano y de sus partes y, menos aún, con la de permitir un trato indigno de él.
.
.
El problema radica en que el art.
17 del CCCN omite trazar una distinción, que hubiera sido importante:
la que diferencia las pares renovables del cuerpo humano, de las que no lo son.
(López Mesa - Barreira Delfino, Código Civil y Comercial de la Nación, .
T 1, p.
291.
5) Nos conmueve la solidaridad de quienes donan estas partes renovables del cuerpo, pero no nos parece que debiera prohibirse que se les fije un valor comercial.
En ocasiones, hemos comprobado personalmente que un paciente no consigue sangre de su grupo y factor y, as í como se permiten recompensas a cambio de la devolución de mascotas u objetos perdidos, debiera permitirse en estos casos la fijación de un valor dinerario, que seguramente estimularía la donación de estas partes, que no causan menoscabo al donante y sí un gran servicio al receptor.
(López Mesa - Barreira Delfino, Código Civil y Comercial de la Nación,.
T 1, p.
292).
6) Sandel, Michael, Lo que el dinero no puede comprar.
.
.
, p.
127.
7) Sandel, Michael, Lo que el dinero no puede comprar.
.
.
, p.
129.
8) Tobías José W.
, en Alterini, Jorge H.
, (Dir.
Gral.
), Código Civil.
.
.
T1, p.
132.
9) De Lorenzo, Miguel F.
, El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humano, Bueno Aires, LA LEY, 25/02/2010, 1 - LA LEY, 2010-B-807, Cita Online:
AR/DOC/612/2010.
10) De Lorenzo, Miguel F.
, El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humano, Bueno Aires, LA LEY, 25/02/2010, 1-LA LEY, 2010-B-807, Cita Online:
AR/DOC/612/2010).
11) Rivera - Medina, Derecho civil y comercial, Parte General,.
.
.
, p.
388.
12) Alejandro Laje en, Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A, p.
406.
13) Tobías José W.
, en Alterini, Jorge H.
, (Dir.
Gral.
), Código Civil.
.
.
T1, p.
616.
14) Tobías José W.
, en Alterini, Jorge H.
, (Dir.
Gral.
), Código Civil.
.
.
T1, p.
132.
15) Zannoni - Mariani de Vidal - Zunino - Shina - Ramos, Código Civil y Comercial.
.
.
, p.
34.
16) Esta postura destaca que el sujeto es su cuerpo, que éste no le es externo, no es una posesión de él.
La enfermedad, pues, lo afecta en forma integral.
También sus decisiones, sus ideas, sus miedos, sus sacrificios, surgen de su ser íntimo, que se sabe trascendente.
Esas características, al ser compartidas con el galeno, pue-den funcionar como un contacto entre ambos, en tanto confluyen en una dimensión espiritual, que se autorreconoce más allá del espacio y del tiempo.
El humano, al ser cuerpo y espíritu, constituye un todo único, una totalidad, cuya dignidad ha de reconocerse a cada uno de sus componentes, aunque, dice Miranda, "el bien de ese todo podría justificar y hasta exigir el sacrificio de alguna de sus partes:
es el llamado principio de totalidad (Rabinovich-Berkman, Ricardo D.
, Trasplantes de órganos y tejidos, Bs.
As.
, Astrea, 2007, p.
62 y 63).
17) Se mencionó allí la existencia de una tendencia de los últimos tiempos a ampliar el ámbito de disponibilidad del titular de esos derechos a un punto -cabe agregar aquí - que generan el interrogante si la regla general clásica de la indisponibilidad sigue siendo una característica de los derechos personalísimos.
Paradojalmente, es el derecho personalísimo a la libertad el que se invoca para expandir las facultades de disposición del titular.
(Tobías José W.
, en Alterini, Jorge H.
, (Dir.
Gral.
), Código Civil.
.
.
, T1, p.
613.
18) A nuestro juicio la contestación es dudosa:
el texto se limita a disponer la 'no presunción', sin exigir el el consentimiento.
, por lo que cabría entender que puede prestarse el consentimiento aun en forma tácita.
(Tobías José W.
, en Alterini, Jorge H.
, (Dir.
Gral.
), Código Civil .
, T1, p.
616).
19) En el siglo XX prácticamente doblamos la esperanza de vida, que pasó de ser de cuarenta años a ser de setenta, de modo que el siglo XXI deberíamos ser capaces de, al menos, doblarla de nuevo, hasta los ciento cincuenta.
Harari, Yuval Noah, Homo Deus, .
.
.
p.
37.
20) Harari, Yuval Noah, Homo Deus, .
.
.
p.
32.
21) La Declaración Universal de los Derechos Humanos .
afirma categóricamente que el derecho a la vida es el valor más fundamental de la humanidad.
Puesto que la muerte viola a todas luces este derecho, la muerte es un crimen contra la humanidad y deberíamos declarar la guerra total.
(Harari, Yuval Noah, Homo Deus.
.
.
, p.
32/33.
22) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A, p.
418.
23) La verdad es que la medicina moderna no ha prolongado la duración natural de nuestra vida en un solo año.
Su gran logro ha sido salvarnos de la muerte prematura y permitirnos gozar de los años.
(Harari, Yuval Noah, Homo Deus, .
.
.
p.
39).
24) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A, p.
419.
25) Sandel, Michael, Lo que el dinero no puede comprar.
.
.
, p.
115.
26) De Lorenzo, Miguel F.
, Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana, Bs.
As.
, La Ley, 2011-E- 1258, Cita Online:
AR/DOC/3517/2011.
27) Sandel, Michael, Lo que el dinero no puede comprar.
.
.
, p.
115.
28) Stuart Mill, John, Sobre la libertad, Gregorio Cantera (Trad.
), Madrid, Biblioteca Edaf, 2012, p.
184.
29) Sandel, Michael, Lo que el dinero no puede comprar.
.
.
, p.
114.
30) Sandel, Michael, Lo que el dinero no puede comprar.
.
.
, p.
116.
31) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 B, p.
194.
32) Existe un plexo normativo que, en materia de derecho a la salud, puede considerarse básico.
Entre otras leyes, se destacan las siguientes:
1.
La ley de derechos del paciente, ley 26.
529, posteriormente modificada por la ley 26.
742, llamada "Ley de derechos del paciente", establece el contexto dentro del cual se vislumbran básicas premisas correspondientes a la relación entre paciente y profesionales de la salud, tales como el respeto a la autonomía de voluntad, información exhaustiva y documentación en materia de datos de salud expresados en la historia clínica y el consentimiento informado.
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2.
La ley 25.
326, de confidencialidad de datos.
Esta ley tiene por objeto la protección de datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos -sean públicos o privados- destinados a brindar datos de las personas incluidas en ellos, clasificando el tratamiento de datos sensibles, datos personales y otros.
3.
La ley 26.
682, de medicina prepaga Esta ley establece el marco de regulación de las empresas de medicina prepaga, la autoridad de aplicación, y ha sido reglamentada mediante.
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4.
Las leyes 24.
240, 24.
299 y 26.
361 Se trata de las leyes de defensa de derechos del consumidor y del usuario, a las que se agregan los contratos de consumo establecidos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
La importancia de esta normativa es fundamental, pues pone en cabeza de la empresa médica responsabilidades que puedan derivarse de la falta de adecuada información, publicidad considerada vinculante en la contratación y cláusulas de carácter abusivo, las que no se tienen por escritas o se nulifican, con la consecuente integración del contrato, si ello fuera viable.
5.
La ley 26.
061, de protección de los derechos del niño, niña y adolescente.
Esta ley surge como consecuencia de la adhesión de nuestro país a la convención internacional de derechos del niño, niña y adolescente.
Dispone cuáles son los organismos de protección de los niños, su derecho a ser escuchados, especialmente teniendo en cuenta su madurez, tanto para su vida en familia como para las decisiones relativas al tratamiento de sus enfermedades.
6.
La ley 24.
742, comités de ética hospitalarios.
Esta ley ha nacido en forma casi pretoriana; sus antecedentes se encontraban en algunos comités de ética que eran referentes y reconocidos y consultados por situaciones.
(Casares, Mónica, El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho a la salud.
Los avances contemplados, Bs.
As.
, Microjuris, 2/07/2015, http:
//ar.
microjuris.
com/getContent?reference=MJ-DOC-7281-AR&links=[MONIC,%20CAS ], Captura, 7/12/2016).
33) Al cuerpo humano en su integridad, tanto de su concepción filosófica, física, o religiosa, se lo ha calificado como un "bien" fuera de todo acto de disposición, desde lo jurídico los autores nacionales o extranjeros, así como la legislación nacional y extranjera, prohíben o ven con disfavor que se pueda asimilar el cuerpo en su totalidad o en parte a la cosa, y que pudiera ser objeto de los contratos.
Los fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación -C.
C.
C.
N.
-, han pretendido explicar que la regulación, promueve la exclusión de la esfera comercialista (Albano, Carlos A.
, El cuerpo humano, sus partes anatómicas y el cadáver como objeto de los actos jurídicos, Bs.
As.
, La Ley, Publicado en:
UNLP 2015-45, 01/12/2015, 119, Cita Online:
AR/DOC/ 3573/2015).
34) De Lorenzo, Miguel F.
, Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana, Bs.
As.
, La Ley, 2011-E-1258, Cita Online:
AR/DOC/3517/2011.
35) Sandel, Michael, Lo que el dinero no puede comprar.
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.
p.
99.
36) Richard Allen Posner (11 de enero de 1939, New York City) es abogado norteamericano y juez en la Corte de Apelaciones del séptimo circuito, en Chicago, Estados Unidos.
Es.
además, profesor en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago y uno de los principales exponentes del movimiento del Análisis Económico del Derecho.
https:
//es.
wikipedia.
org/wiki/Richard_Posner, fecha de captura:
17-04-2020.
37) Worse, an official of a national adoption organization wrote me recently (and more important, the Wall Street Journal) that, as he understood the article, I advocate allowing the wealthy parents of a child who needs a liver transplant to buy a child and "harvest" its liver for their own child.
(Posner, Richard A.
, "The Regulation of the Market in Adoptions," 67 Boston University Law Review 59 (1987), https:
//chicagounbound.
uchicago.
edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=2903&context= journal_articles, Captura, 16/04/2020).
38) In fact, Dr.
Landes and I had stated in the article:
"Laws forbidding child abuse and neglect would continue to be fully applicable to adoptive parents even if baby sales were permitted.
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(Posner, Richard A.
, "The Regulation of the Market in Adoptions," 67 Boston University Law Review 59 (1987), https:
//chicagounbound.
uchicago.
edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=2903&context= journal_articles, Captura, 16/04/2020).
39) Whenever critics of the law-and-economics movement want an example of its excesses they point to what is popularly known as the "baby selling article," which Dr.
Elisabeth Landes and I wrote almost a decade ago.
' The article is usually, although incorrectly, described as advocating a free market in babies.
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The supply of babies for adoption has been dramatically affected by the increase in abortions since the Supreme Court's decision in Roe v.
Wade.
' The number of reported legal abortions rose from nearly 600,000 in 1972 (before Roe) to almost 1, 300,000 in 1983, the last year for which reliable figures are available.
" Of course, even if abortion were illegal, there would still be many abortions, and of the additional babies born many would be retained by the mother.
Nevertheless the supply of babies for adoption would be greater.
Because of Roe v.
Wade, the state cannot compel a woman determined to have an abortion to have the baby and give it up for adoption, but it does not follow that the woman should not be given incentives to do so.
For many women, abortion is a last resort; indeed, most supporters of a right to abortion insist that this is generally the case.
Thus, for little more than the maintenance and medical expenses of pregnancy plus any lost earnings, and often for less, many women might be induced to forgo an abortion and give up the baby for adoption.
Dr.
Landes and I proposed authorizing some adoption agencies, on an experimental basis, to use a part of their adoption fees to pay women contemplating abortion to forgo the abortion, have the baby, and put it up for adoption through the agency.
(Posner, Richard A.
, "The Regulation of the Market in Adoptions," 67 Boston University Law Review 59 (1987), https:
//chicagounbound.
uchicago.
edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=2903&context= journal_articles, Captura, 18/03/2018).
40) De Lorenzo, Miguel F.
, Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana, Bs.
As.
, La Ley, 2011-E-1258, Cita Online:
AR/DOC/3517/2011.
41) De Lorenzo, Miguel F.
, Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana, Bs.
As.
, La Ley, 2011-E-1258, Cita Online:
AR/DOC/3517/2011.
42) Given the close connection between bioethics and biomedical technology, it is hardly surprising that bioethicists often think about the future.
There is a certain prophetic pleasure that comes with predicting the problems ahead, and a strong inclination to believe that our ethical thinking needs to "keep pace" with our technology, constantly updating its moral vision of man in light of the material possibilities of the age.
In some sense, of course, this is true:
Our ethics does need to keep pace with our changing technological condition.
New problems arise for which old thinking is inadequate.
Yet, to see the future clearly, it might also help to recover what is first in bioethics - first in the sense of the discipline's origins and first in the sense of man's perennial problems and possibilities.
To invite such a recovery is the aim of this Commentary.
(Cohen, Eric (2007) "Mortality, Equality, and Bioethics," Yale Journal of Health Policy, Law, and Ethics:
Vol.
7:
Iss.
1, Article 4.
, Available at:
http:
//digitalcommons.
law.
yale.
edu/yjhple/vol7/iss1/4, Captura, 9/12/2016).
43) Tampoco se puede ignorar el progreso experimentado por la ciencia y la técnica que permite la utilización de determinadas partes del cadáver para la salvación o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y para la existencia del hombre.
No son bienes en el sentido jurídico del art.
2312 del Código Civil, ya que no son derechos personales ni derechos reales sobre cosa ajena.
El tema surgió palmariamente en la problemática de los trasplantes de órganos, luego con partes mucho más minúsculas del cuerpo (muestras biológicas depositadas en biobancos, líneas celulares, células madre), pues con los adelantos de la ciencia y de la técnica, el cadáver o algunas de sus partes son utilizadas para investigación, curación, producción, etc.
; así se convierten en objetos que quedan en este mundo de los vivos (Zannoni, E.
- Mariani de Vidal - Zunino - Shina - Ramos, Código Civil y Comercial.
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, p.
34).
44) Se admite, pues, la categoría de objeto de derechos que no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social.
Es preferible esta enumeración que es limitativa del concepto, a una enunciación negativa ("bienes que no tienen un valor económico" o "extrapatrimoniales").
El valor configura un elemento de la tipicidad de la noción de bien y está calificado porque es afectivo (representa algún interés no patrimonial para su titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de enfermedades), científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor para el conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad).
En todos los casos se trata de valores que califican la noción de bien como un elemento de tipicidad.
En cuanto a los caracteres, hay demasiada variedad, lo que hace necesario remitir a la legislación especial la regulación de cada uno de los casos (Zannoni, E.
- Mariani de Vidal - Zunino - Shina - Ramos, Código Civil y Comercial.
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, p.
34).
45) La reseña jurisprudencial tiene por finalidad ofrecer una muestra superficial de los criterios jurisprudenciales relacionados con el tema examinado.
46) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs.
As.
, 22/03/2007, "S.
M.
d.
C.
s/Insania", Bs.
As.
, Microjuris, http:
//ar.
microjuris.
com/getContent?reference=MJ-JU-M-10283-AR&links=[DERECH,%20 PROP,%20CUERP], Captura, 29/01/2017.
47) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, 14/07/2007, "D.
R.
V.
c/sucesores de D.
P.
V.
M.
y otro s/acción de impugnación y de reclamación de filiación extramatrimonial", Bs.
As.
, Microjuris, http:
//ar.
microjuris.
com/getContent?reference=MJ-JU-M-12659-AR&links=[DERECH,%20 PROP,%20CUERP], Captura, 29/01/2017.
Más Doctrina...
Fuente de Información
➥ Se conocieron las condenas por la sedición policial de diciembre de 2013
➥ Condenaron por abuso sexual agravado a quien decía tener poderes sobrenaturales para llevar a cabo su cometido
➥ Rechazaron el amparo para evitar espectáculos de jineteada y doma entendiendo que no representan crueldad equina
➥ El Jurado de Enjuiciamiento absolvió al juez cuya secretaria le había imputado acoso sexual