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V., F. E. c/(ObSBA) s/ amparo salud, medicamentos y tratamientos


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SENTENCIA 30 de Agosto de 2018

JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO NRO 20. CIUDAD DE BUENOS AIRES, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Magistrados: Cecilia Mólica Lourido

SUMARIO
Corresponde ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires arbitrar los medios pertinentes y cubrir la totalidad del tratamiento de quimioterapia indicado para la patología oncológica de un niño menor de edad, toda vez que la verosimilitud en el derecho se encuentra acreditada a tenor de la reseña realizada por la galena de donde se desprende que el menor habría iniciado el tercer ciclo de tratamiento con quimioterapia y que a la brevedad debía recibir la medicación peticionada, asimismo deviene procedente señalar que no se han brindado fundamentos científicos suficientes para demostrar que la prescripción médica resulte equivocada, peligrosa o inconveniente para el niño, por lo que, no se advierten motivos para apartarse de las indicaciones de la médica tratante, no pudiendo la obra social sustituir el criterio del profesional a cargo dado que el galeno es quien realiza el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de la patología.

Fallo Completo:

Ciudad de Buenos Aires, 30 de agosto de 2018.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que F. E. V., en representación de su hijo F. V., inició la presente
acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -en
adelante, ObSBA- para que se le ordene la cobertura integral del tratamiento
médico prescripto por el profesional tratante a fin de encarar la estrategia
terapéutica vinculada a la patología oncológica del niño (fs. 1/3).
Señaló que a F. V. se le diagnosticó -como consecuencia de una biopsiaosteosarcoma
localizado de alto grado y que a raíz de ello se encuentra en
tratamiento (fs. 1).
Relató que en mayo de este año su hijo comenzó con quimioterapia con
cisplatino/doxorrubicina y altas dosis de metotrexate. Agregó que completó un
total de dos ciclos con buena tolerancia y con la toxicidad esperada. También
indicó que se le realizó exeresis tumoral completa con muy buena evolución
post-operatoria (fs. 1 vta.).
Manifestó que F. V. retomó el tercer ciclo de tratamiento con quimioterapia y que
debe recibir a la brevedad la medicación mifamurtide, cuyo esquema consta de
veinticuatro (24) dosis de 2 mg/m2 (bimestral) y luego veinticuatro (24) dosis
semanales de igual dosis (fs. 1 vta.).
Expresó que la obra social demandada se negó a proveer la medicación en
cuestión con fundamento en que la evidencia disponible era limitada.
Destacó que el mifamurtide es una medicación indicada en niños, adolescentes y
adultos jóvenes para el tratamiento del osteosarcoma de alto grado resecable no
metastásico después de una resección quirúrgica macroscópicamente completa.
Asimismo, hizo hincapié en que se han establecido la seguridad y la eficacia en
estudios realizados en pacientes de dos (2) a treinta (30) años tras la diagnosis
inicial (fs. 1 vta.).
Afirmó que debido a los altos costos de la medicación le resulta imposible acceder
a ella por sus propios medios (fs. 2).
En este contexto, peticionó como medida cautelar la cobertura del cien por ciento
(100%) de la medicación que se le ha prescripto a F. V., esto es, mifamurtide en la
dosis que indique el médico tratante.
II. Que todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida
cautelar debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el
peligro en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien las razones que
justifican resoluciones de esa naturaleza (conf. doct. Fallos: 323:337 y 329:5160,
entre otros).
La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la
sentencia (conf. arg. art. 177, CCAyT) y la fundabilidad de la pretensión que
constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la
materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido, lo cual permite que el juzgador se expida sin
necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que
rodean toda relación jurídica (conf. Fallos: 330:1261).
La ley 2145 regula los supuestos que hacen a la admisibilidad de las medidas
cautelares en los siguientes términos: "[e]n las acciones de amparo contra
autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda
cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a)
Verosimilitud en el derecho, b) Peligro en la demora, c) No frustración del interés
público, d) Contracautela suficiente" (art.15, tercer párrafo, ley 2145).
Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los
magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido,
sino sólo de su verosimilitud (conf. Fallos: 330:5226). Asimismo, la verificación de
la concurrencia del peligro en la demora requiere una apreciación atenta de la
realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas
que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia
al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia
(conf. Fallos: 329:5160).
Mediante su dictado se busca asegurar que, durante el lapso que inevitablemente
transcurre entre el inicio del proceso y el dictado de la decisión final, sobrevenga
cualquier circunstancia que torne inoperantes los efectos de la resolución
definitiva (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo VIII, 2da. ed. act.,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 4/7).
Asimismo, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación enseña que
los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con
especial prudencia cuando una decisión favorable altera el estado de hecho o de
derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción
respecto del fallo final de la causa (conf. Fallos: 329:4161).
III. Que a fs. 9 se encuentra agregado un resumen de la historia clínica de F. V.
confeccionado por la Dra. María Cores, médica especialista en hemato- oncología
pediátrica. Allí se consignó, entre otras cosas, que el niño fue diagnosticado y se
encuentra en tratamiento por osteosarcoma distal de cúbito; que en mayo de este
año se colocó catéter implantable; que comenzó un tratamiento con quimioterapia
con cisplatino/doxorrubicina y altas dosis de metotrexate; que completó un total de
dos ciclos con buena tolerancia y toxicidad esperada y que requirió internaciones
para su manejo clínico. También se desprende del referido documento que se le
realizó exeresis tumoral completa con muy buena evolución post operatoria. A su
vez, la profesional indicó que F. V. había retomado el tratamiento con
quimioterapia y que debía recibir a la brevedad el medicamento mifamurtide, cuyo
esquema consta de veinticuatro (24) dosis de 2 mg/m2 (bisemanal) y luego
veinticuatro (24) dosis semanales a igual dosis.
IV. Que es oportuno recordar que el derecho a la salud -especialmente cuando se
trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el derecho a la
vida y con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gravemente
enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida
(conf. dictamen de la Procuración General, al que se remitió la C.S.J.N. en
"Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta",18/12/2003, Fallos: 326:4931).
Ha dicho reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el
derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona preexistente a toda
legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional y las leyes (conf. autos "Saguir y Dib", 06/11/1980, Fallos:
302:1284). Más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de
la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los
derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (conf. Fallos:
331:453, entre muchos otros).
Es que, la vida de las personas constituye un bien fundamental cuya protección
resulta imprescindible para el goce de los demás derechos que el ordenamiento
jurídico reconoce en forma expresa.
La íntima relación existente entre el derecho a la vida, a la salud y el principio de la
autonomía personal fue puesta de manifiesto por el Máximo Tribunal federal en
numerosas ocasiones (vgr. "Asociación Benghalensis", 01/06/2000, Fallos:
323:1339), que, a su vez, ha destacado la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas (conf.
doct. "Campodónico de Beviacqua, Ana Karina c/Ministerio de Salud y Acción
Social -Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas",
24/10/2000, Fallos: 323:3229).
El derecho a la salud se encuentra reconocido en diversos tratados
internacionales con rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, C.N.), entre ellos, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc.
c), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-
(arts. 4 y 5), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1) la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 6 y 24).
En el orden local, el derecho a la salud se encuentra ampliamente reconocido en
el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, donde
expresamente se establece que el gasto público en salud es una inversión social
prioritaria, y en la ley básica de salud 153, que tiene por objeto garantizar "el
derecho a la salud integral, mediante la regulación y ordenamiento de todas las
acciones conducentes a tal fin" (art. 1, ley 153).
V. Que, así las cosas, en el sub examine la verosimilitud en el derecho se
encuentra acreditada, en este estado del proceso y con la provisionalidad propia
de las medidas cautelares, a tenor de lo informado por la Dra. María Cores,
especialista en la materia según sello profesional y quien sería la médica tratante
de F. V. En efecto, de la reseña realizada por la galena se desprende que F. V.
habría iniciado el tercer ciclo de tratamiento con quimioterapia y que a la brevedad
debía recibir mifamurtide, siendo el esquema indicado de dicha medicación
veinticuatro (24) dosis de 2 mg/m2 (bisemanal) y luego veinticuatro (24) dosis
semanales a igual dosis (fs. 9).
Por otro lado, de la copia obrante a fs. 8 se advierte que la provisión de la
medicación indicada por la médica tratante habría sido negada "en función de que
no hay evidencia a favor de su efectividad adicionado a los regímenes de
tratamiento estandarizados y consensuados en grupos colaborativos" (fs. 8).
Si bien el limitado marco de conocimiento propio del instituto cautelar no permite
abordar la cuestión relativa a la efectividad de la medicación mifamurtide, lo cierto
es que no se han brindado fundamentos científicos suficientes para demostrar que
su prescripción médica resulte equivocada ni tampoco peligrosa o inconveniente
para el niño, por lo que, en este estado del proceso, no se advierten motivos para
apartarse de las indicaciones de la profesional médica tratante y especialista en la
materia.
Es que, en principio, debe estarse al criterio del médico tratante para la elección
del medicamento para cada caso particular. De ello se sigue que la obra social no
puede sustituir eficazmente el criterio del profesional a cargo del paciente dado
que el galeno es quien realiza el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de la
patología.
VI. Que el peligro en la demora se manifiesta en forma patente en razón del
cuadro de salud descripto por la profesional tratante a fs. 9. Esta circunstancia
lleva a considerar que, de no accederse a lo solicitado, existe la posibilidad de que
se ocasione un perjuicio irreparable por la sentencia definitiva.
VII. Que, encontrándose en juego el interés superior de F. V., la concesión de la
medida precautoria que aquí se ordena es la solución que, en este estado liminar
del proceso, mejor se adapta a la naturaleza de los derechos en juego, que no son
otros que el derecho a la vida y a la salud, y tiende a evitar el agravamiento de su
estado de salud, el cual, a tenor de los elementos obrantes en autos, sería, como
se dijo, sumamente delicado.
Al respecto, es sabido que la situación de especial tutela efectiva que demanda el
interés superior del niño -aun bajo el limitado marco cognitivo cautelar- deriva
desde el más alto plano del derecho positivo -pues su fuente es convencional y
constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN y art. 39, CCBA)- y torna necesario que se
ordenen las medidas pertinentes a fin de que la tutela cautelar tenga un resultado
efectivo.
Cobran relevancia en el sub lite las disposiciones contendidas en la Convención
sobre los Derechos del Niño, tratado internacional ratificado por el Estado
Argentino y que goza de rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN). En
especial, merece destacarse el artículo 3, inciso 1, de la mencionada Convención
que impone a las instituciones públicas o privadas de bienestar social, a los
tribunales, las autoridades administrativas y a los órganos legislativos la
obligación de atender de manera primordial al interés superior del niño en todas
las medidas concernientes a los niños (conf. art. 3.1, C.S.D.N.).
En esta línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que "los
tribunales están obligados a atender primordialmente al citado interés superior,
sobre todo cuando es doctrina del Tribunal que garantizar implica el deber de
tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir
para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la
Convención, debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los
derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su
jurisdicción" (Fallos: 331:2691; 334:1287).
VIII. Que aun cuando las medidas cautelares innovativas justifican una mayor
prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar
el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (conf. doct.
Fallos 316:1833; 319:1069; 331:2889, entre otros), el Máximo Tribunal federal
también ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida
cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos de
hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la
petición formulada; especialmente cuando lo que se pretende es evitar un agravio
a la integridad psicofísica.
Es este orden de ideas, la Corte recordó que "es de la esencia de esos institutos
procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigiosobre
el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para
llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a
evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad
del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" ("Camacho Acosta",
07/08/1997, Fallos: 320:1633).
Bajo estas premisas, la identidad entre el objeto de la medida cautelar requerida y
el de la acción no constituye un obstáculo para su procedencia; máxime cuando el
artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario -aplicable
supletoriamente en virtud del artículo 28 de le ley 2145- expresamente admite esta
posibilidad.
IX. Que, en suma, por todo lo expuesto, corresponde conceder la medida cautelar
solicitada y, en consecuencia, ordenar a la ObSBA que arbitre los medios
pertinentes para que, en el plazo de dos (2) días de notificada de la presente,
provea la medicación indicada, esto es, mifamurtide en la dosis prescripta por la
médica tratante según indicación de fs. 9, tomando a su cargo el cien por ciento
(100%) de su costo.
Ello, sin perjuicio de las futuras indicaciones que pueda hacer la profesional
tratante, las cuales deberán, en su caso, ser puestas en conocimiento del Tribunal
por el actor y realizar la petición pertinente.
X. Que todo lo dicho debe entenderse con la provisionalidad que caracteriza el
dictado de las medidas cautelares -conf. art. 182, CCAyT- y sin perjuicio de lo que
pueda corresponder decidir en el transcurso de la causa.
En mérito de lo expuesto, SE RESUELVE:
1. Conceder la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar a la Obra
Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios pertinentes para que,
en el plazo de dos (2) días de notificada de la presente, provea la medicación
indicada, esto es, mifamurtide, (veinticuatro (24) dosis de 2 mg/m2 (bisemanal) y
luego veinticuatro (24) dosis semanales a igual dosis), tomando a su cargo el cien
por ciento (100%) de su costo. Ello, sin perjuicio de las futuras indicaciones que
pueda hacer la profesional tratante, las cuales deberán, en su caso, ser puestas
en conocimiento del Tribunal por el actor y realizar la petición pertinente.
2. Hacer saber a la demandada que, dentro del plazo de tres (3) días de notificada
de la presente medida cautelar, deberá acreditar en autos su cumplimiento, bajo
apercibimiento de proceder al embargo de las sumas necesarias, las cuales se
determinarán en función del presupuesto que, llegado el caso, presente el actor
en el expediente.
3. Tener por prestada la caución juratoria con lo manifestado a fs. 2 vta. del escrito
de inicio.
4. Designar oficial notificador ad hoc a Samanta Gisela Ferrin (D.N.I. Nro.
35.374.694) a fin de efectuar la notificación de la presente.
Regístrese, notifíquese por Secretaría a la parte actora y a la demandada -junto
con el traslado de la demanda ordenado a fs. 11- en el día y con habilitación de
día y hora.


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Publicado el 18/09/2018. Temas: Cámara de Apelaciones Contencioso Adm, Derecho a la salud


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