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Martinez c/ Banco Hipotecario S.A. (Responsabilidad del banco)


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Voces: MUTUO HIPOTECARIO - REVISION JUDICIAL - FIDEICOMISO INMOBILIARIO CONSTRUCCIÓN DE OBRA - RECHAZO DE LA DEMANDA - TASA DE INTERÉS
Partes: Martinez Jorge Washington y otros c/ Banco Hipotecario S.A. | ord. rec. ext. de inconstit.
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza
Sala/Juzgado: Primera
Fecha: 8-ago-2016

Inadmisibilidad de la demanda de revisión de mutuo hipotecario deducida contra el banco fiduciario, en relación a supuestas deficiencias de construcción y a la tasa de interés.
Sumario:
1.-Cabe confirmar la sentencia que rechazó la acción por revisión del contrato de mutuo hipotecario, pues en relación al precio del mutuo no se acreditó que las viviendas adquiridas padezcan deficiencias constructivas que alteren su funcionalidad, y respecto de los intereses del préstamo, los mismos no resultan abusivos.
2.-No puede atribuirse responsabilidad al banco intermediario por la calidad de las viviendas, no habiendo sido quien las construyó ni tampoco quien las comercializó, sino que sólo lo hizo por cuenta y orden de un tercero, no habiéndose acreditado que dicha operatoria haya resultado abusiva ni haya lesionado los derechos de los actores.
3.-Aun suponiendo que el banco demandado tuviera responsabilidad por la calidad de la construcción entregada, no se ha detallado en el reclamo cuáles han sido las deficiencias constructivas que los actores encontraron en cada uno de los inmuebles, y tampoco se han determinado los materiales que no habrían resultado de la calidad comprometida.
4.-El recurrente confunde la actuación del banco en su calidad de acreedor hipotecario, al solicitar el reajuste del contrato de mutuo garantizado con hipoteca y su carácter de vendedor fiduciario, es decir, como administradores de un fideicomiso; pues una cosa es el banco como acreedor del préstamo hipotecario, en cuyo carácter suscribe el contrato de mutuo hipotecario y otra muy diferente, su participación en la transferencia del bien como fiduciario la cual se encuentra enmarcada en el contrato de fideicomiso y limitada por éste.

En Mendoza, a los ocho días del mes de agosto del año dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02123498-7, caratulada: "MARTINEZ JORGE WASHINGTON Y OTS. EN J° MARTINEZ JORGE WASHINGTON Y OTS C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. P/ ORD P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD"
De conformidad con lo decretado a fojas 51 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE HORACIO NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. JULIO RAMON GOMEZ.
ANTECEDENTES:
A fojas 13/19 vta. Jorge Washington Martinez, Gladys Mabel Carozzo, Laura del Valle de Boni y ots. interponen recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en contra de la resolución dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Tributario, Justicia de Paz Letrada y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial a fojas 1483/1489 de los autos n° 12.568/45.816, caratulados "MARTÍNEZ, JORGE W. Y OTS. C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. P/ ORDINARIO".
A fojas 32 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta, a fojas 33/35, solicitando su rechazo con costas.
A fojas 44/45vta. obra dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.
A fojas 50 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 51 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?
SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTION: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H.NANCLARES DIJO:
I.- RELACIÓN DE LA CAUSA.
Los hechos relevantes para la resolución de la presente causa son, sintéticamente, los siguientes:
1. A fs. 938/944 los actores interponen demanda ordinaria en contra del Banco Hipotecario S.A. a fin de que se proceda a la revisión judicial de los contratos de mutuo con garantía
hipotecaria que la demandada celebró con los accionantes y subsidiariamente declare la nulidad de la cláusula referida al precio y de aquellas que desnaturalizan el contrato, fijando una tasa de interés que contemple circunstancias comunes a las partes teniendo en vista la causa fin del contrato, determinando que la cuota mensual que abonan los actores no supere el 25% de los ingresos del grupo familiar, acordando en el caso de los adjudicatarios afectados por la desocupación o por un desequilibrio evidente entre el valor de la cuota y el monto de los ingresos la espera correspondiente. Relata que la tasa de interés supera la fijada en la Ley 24.855, art. 38 inc. d), que fija una tasa máxima de 9%. No se cumple tampoco con la relación cuota-ingreso, ya que el art. 39 de la misma ley establece que no debe exceder el 25% de los ingresos del grupo familiar. Sostiene que resulta aplicable la ley de Defensa del Consumidor porque no se trata simplemente de un préstamo de dinero sino de un negocio complejo, ya que, el banco dueño de la vivienda la vende al adquirente y para el pago le concede un préstamo. El vendedor debe ser claro en relación al precio y en este caso el consumidor ignora el monto total que debe pagar en concepto de intereses, tampoco se consigna el monto total financiado a pagar como resultado de todos los rubros consignados más el precio de venta y debe existir correspondencia entre la descripción de la vivienda hecha en la oferta, el precio y lo que en realidad recibe el adjudicatario, en este caso las viviendas presentan deficiencias constructivas.Además, el adjudicatario tomó conocimiento de que debía firmar letras hipotecarias y sujetarse a la Ley 24.441 cuando se encontraba próximo a firmar la escritura de venta y ocupar la casa que esperaba desde mucho antes, desconoce por ello los alcances de la ejecución extrajudicial establecida en la referida norma. Acompaña la siguiente documentación:
- Acta de constatación a solicitud de la Sra. Dora Emilia Brovedani (fs. 11/12), de Adrián Limas (fs. 13/14), de Carlos Eduardo López (fs. 15/16) y de Jorge Washington (fs. 17/18) en las cuales se constatan las deficiencias de las viviendas, algunas coincidentes entre las distintas actas y todas suscriptas por el Ing. Héctor Hugo Rodríguez.
" Copia de escrituras suscriptas por todos los actores con el Banco Hipotecario S.A., en su carácter de titular dominial fiduciario y por cuenta y orden de CONCRETO S.A. vende un inmueble con edificio de propiedad de su representado (ej. fs. 20/24 con el Sr. Jorge Washington Martinez y la Sra. Gladys Mabel Carrozo de Martínez, por la suma de U$S 39.812, de cuyo importe la parte adquirente abonó con anterioridad a este acto a Concreto S.A. la suma de U$S 8.212 y el saldo la parte compradora lo abona en este acto con dinero proveniente del préstamo hipotecario conferido por el Banco Hipotecario S.A., que se instrumenta en escritura simultánea posterior). Sostiene la apoderada del Banco Hipotecario S.A. que la venta se realiza en virtud del contrato de Fideicomiso, cuyas facultades surgen del punto IV, facultades del fiduciario.
" Convenio de Preventa entre Concreto S.A. como vendedor y uno de los actores como comprador (fs. 25/29 con el Sr.Jorge Washington Martinez). Se aclara que Convenio de preventa en relación a una unidad habitacional correspondiente al Emprendimiento constructivo denominiado TAC San Rafael, que se ejecutará con financiamiento del Banco Hipotecario Nacional en el marco de su operatoria "Titulización de Hipotecas - Financiación de Emprendimientos Constructivos con Transmisión de Dominio Fiduciario", llamado la Operatoria, hallándose el vendedor inscripto como Originante. El convenio de Preventa se realiza con sujeción a las normas de la Operatoria. El vendedor compromete la reserva y futura venta a favor del comprador de una unidad habitacional. El convenio de preventa establece la suma que se abonará en definitiva, U$S 38.738, mencionándose que el comprador podrá acceder a la financiación del Banco Hipotecario Nacional en el marco de la Operatoria.
" Anexo I, Convenios de Inscripción suscriptos entre Concreto S.A. y los actores (ej. con el Sr. Jorge Washignton Martinez a fs. 30), de los cuales se desprende el valor de la vivienda, pago hasta la posesión, cuota post-entrega programada, financiación elegida, ingresos mínimos necesarios y plazo de pago de 20 años.
" Anexo II con Memoria Descriptiva de Detalles de Terminación y Urbanización de la vivienda (ej. fs. 115)
1. A fs. 988/999 contesta demanda el Banco Hipotecario S.A. Sostiene que el Banco otorga un préstamo en dinero a todos aquellos que voluntariamente deseen acceder a las líneas de créditos reglamentadas por la insttitución cuyo destino era la adquisición, construcción, refacción o permuta de unidades de vivienda. En garantía de la financiación acordada al prestatario individual, el deudor grava a favor del Banco Hipotecario con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio, la vivienda objeto de financiación. La obligación asumida por el deudor es la de restituir el crédito otorgado: obligación dineraria.La obligación de dar sumas de dinero asumida por el deudor hipotecario de un crédito otorgado por una institución financiera resulta absolutamente ajena a su situación personal coyuntural atinente al valor o precio del bien inmueble afectado a la garantía hipotecaria constituida. El banco financió el proyecto constructivo como mero agente financiero. Explica el modo en el que se efectuaron las actualizaciones del crédito, desde el nacimiento del préstamo, luego por aplicación de la Ley de Convertibilidad a partir del 01/04/1991, desde allí hasta la Ley 24.143 (octubre de 1992), a partir de ese momento hasta la vigencia de la Ley 24.885 (julio 1997) y luego de ésta, refiriendo que el banco siempre percibió los intereses por debajo de la tasa de mercado y de los máximos permitidos legalmente. La normativa aplicada por el banco fue regularmente dictada por el Congreso de la Nación y su constitucionalidad no fue discutida por la actora. Sostiene que el art. 39 es una norma programática que no ha sido objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo, por lo cual no existe forma de poder ser aplicada a un caso concreto. Además la norma es de carácter facultativo e implica tener en cuenta el 25% de los ingresos del grupo familiar al momento de otorgamiento del crédito, para determinar la cuota de origen, no las subsiguientes. No resulta aplicable la Ley 24.283 porque la misma se aplica a deudas de valor y la presente es una deuda dineraria.
2. A fs. 1278 se presenta pericia contable la cual acompaña documentación obrante de fs. 1032/1277, con detalle de lo pactado y abonado por cada uno de los actores y concluye comparando lo aportado por el banco y lo pagado por el deudor que éste debería desembolsar, en la mayoría de los casos, entre un 240% y un 310% de lo efectivamente prestado por el Banco Hipotecario.
3. A fs.1297/1308 obra pericia de Ingeniero en Construcciones de la cual surge que los defectos constructivos que detalla se repiten en la mayoría de ellas, lo que representa una deficiencia en la construcción o en los materiales y no un deterioro producido por mal uso, concluye que se trata de una vivienda del tipo económico, que requiere mayores gastos para mantenimiento por ser la calidad constructiva menor. Estima valor de reposición de la vivienda en $39.959,58, el valor actual depreciado de la vivienda en $29.250,41 y el valor de construcción de la vivienda en $22.786,13.
4. A fs. 1423/1431 obra sentencia de primera instancia la cual rechaza la demanda contra el Banco Hipotecario S.A. e impone las costas a la parte actora vencida en forma proporcional a la cantidad de mutuos hipotecarios sobre los cuales se interpuso demanda por revisión, es
decir, en la proporción de 1/18 para cada uno de los actores. Considera que la teoría del abuso del derecho es de aplicación restrictiva y que en materia contractual rige el principio de autonomía de la voluntad, por lo que entiende que en los contratos celebrados, siendo la tasa de interés del 11% nominal anual en base a lo informado por el perito y que la Comunicación B 7541 del BCRA fijó un porcentaje nominal para préstamos hipotecarios del 12,38%, la tasa resulta inferior a dicha comunicación por lo que no es abusiva ni elevada, mucho menos se prueba la notoriedad o evidencia del abuso de la parte dominante en el contrato. En cuanto a la fijación de una cuota mensual que no supere el 25% de los ingresos del grupo familiar conforme lo establecido por la Ley 24.855, entiende el tribunal inferior que los mutuos de autos no se encuentran incluidos en las operatorias mencionadas por dicha ley por tratarse de contratos posteriores a la sanción de la misma.Refiere además que se encuentran exceptuados de la aplicación del CER y que resulta insuficiente para acoger la pretensión de los actores el hecho de que el informe del perito contador indique de manera genérica la inexperiencia de los demandantes y su falta de información sobre temas de carácter técnico, ya que ello no acredita una conducta ilegal del banco o que haya utilizado sus facultades de modo unilateral, ni que haya alterado el número de cuotas, aplicado intereses distintos o que los mismos resulten excesivos, por lo que, no considera que se den los requisitos necesarios para juzgar abusivo el ejercicio del derecho por parte del banco. Modificar la tasa del 11% fijada conforme el ejercicio de facultades legítimas del banco afectaría la seguridad jurídica y rompería el sinalagma contractual. Tampoco se configura lesión por no haber una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación a favor de la entidad demandada.
5. Apela la actora.
6. A fs. 1483/1489 obra sentencia de segunda instancia la cual rechaza el recurso de apelación interpuesto por los actores, con los siguientes argumentos:
" No se han detallado cuáles han sido las deficiencias constructivas que los actores encontraron en cada uno de los inmuebles, tampoco han sido determinados los materiales que no resultaron de la calidad comprometida.
" Las actas de constatación glosadas a fs. 11/18 se relacionan con cuatro de los inmuebles involucrados en la cuestión y han sido efectuadas en forma extrajudicial, sin posibilidad de control de la contraparte y transcurridos cuatro años de la entrega de las viviendas.
" La prueba colectada en la etapa pertinente no es tendiente a probar estos recaudos, la pericia contable es para discriminar tipos y monto de interés, el monto financiado, precio de la vivienda y saldo adeudado, en tanto el perito ingeniero elaboró su informe en base a un inmueble tipo del barrio TAC, determinando tasación del terreno, obras de urbanización y de construcción, nada dijo con relación a las deficiencias constructivas o de calidad de los materiales." No se ha probado que la vivienda que debieron recibir los actores conforme el convenio firmado, la memoria descriptiva entregada y el precio fijado, haya resultado distinta en su funcionalidad, mantenimiento y vida útil de la que efectivamente recibieron.
" Se trata de mutuos hipotecarios a largo plazo y a tasa fija y la falta de conocimiento por parte de los adjudicatarios al momento de firmar la preventa no es motivo suficiente para la revisión de la tasa pactada.
" Además, los contratos de mutuo no se encuentran incluidos en la Ley 24.855, por ser
contratos posteriores a dicha ley y, aún cuando se considerara aplicable la misma, ella no fija topes a las tasas de interés a aplicar a los mutuos hipotecarios.
" No se advierte tampoco de la prueba colectada que la tasa de interés del 11% nominal anual resulte abusiva.
" En cuanto al tope del 25% pretendido por los actores, el análisis de la relación ingreso-cuotas ya se hizo al momento de conceder el préstamo y no es factible que dicha limitación sea meritada en la larga etapa que conlleva el pago de las cuotas por parte de los mutuarios.
" La Ley 24.855 no dispuso tasas máximas de interés y la referencia a una tasa del 9% en el inciso c) del artículo 38 fue vetada por el Poder Ejecutivo.
" Los apelantes no demuestran los extremos apuntados en relación a la calidad constructiva de las viviendas o a la situación de inferioridad que dicen haberse encontrado frente a la entidad demandada al momento de la firma de los mutuos hipotecarios.
II.- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.
A) AGRAVIOS DEL RECURRENTE.
La actora plantea recurso extraordinario de Inconstitucionalidad a fin de que se modifique la sentencia de Cámara aduciendo que la misma no reúne los requisitos y formas indispensables establecidos por la Constitución y que la valoración de la prueba se efectúa a contramano de las constancias de la causa. Argumenta lo siguiente:" Las actas de constatación fueron incorporadas al proceso como prueba documental y se las tuvo por reconocidas, resolución que fue consentida por el demandado. Asimismo, el número de 4 actas resulta representativo del universo al que alude de 16 viviendas y las fallas constructivas que se detallan en ellas fueron supervisadas por el Ing. en Construcciones Hugo Rodríguez.
" Además, si, por ejemplo, la calidad de la cerámica es la adecuada, debe asegurar su uso por más de cuatro años.
" Destaca el perito que, habiendo realizado una inspección exhaustiva de las viviendas las características verificadas se repiten en la mayoría de ellas, lo que representa claramente una deficiencia en la construcción o en los materiales y no el deterioro producido por mal uso. Los enunciados son consistentes con el contenido de las actas de constatación notarial.
" El valor de la vivienda de acuerdo a la pericia tecnológica es de $22.786, sin embargo cada adjudicatario ha comprado a un precio que oscilaba los U$S 30.000. El Banco Hipotecario gestionó este proyecto y la vivienda no se ajustó a los requisitos pactados, de allí que el precio total convenido deba ser ajustado.
" La prueba pericial contable demuestra que el desembolso total a efectuar por el adjudicatario en relación al crédito oscila entre el 298% y el 310%, sin tener en cuenta la diferencia entre el costo de la construcción y el precio de la venta que también constituye una ganancia para el banco.
" La entidad financiera en relación a la reestructuración de préstamos y respecto de la tasa de interés o capitalizaba progresivamente intereses hasta llegar al 9% de tasa o llevaba la tasa
desde la reestructuración hasta el 9%. Además durante 1998 el Banco desarrolló un gran operativo de escrituración siendo la tasa máxima del 9%.
" La Cámara se apartó de los propios dichos del banco demandado al contestar la demanda a fs.994 y vta., quien sostuvo que, en beneficio de los deudores de préstamos hipotecarios se resolvió elevar la tasa hasta un máximo del 9% anual (inferior 3 puntos a la normativa de adecuación del sistema financiero).
" Invoca la existencia de lesión y abuso del derecho por falta de información por parte del Banco, ya que, ni el Convenio de Inscripción, sus anexos, ni el Convenio de Preventa contienen referencia alguna al precio total financiado, tasa de interés, capitalización, intereses punitorios, etc. Es decir que, las condiciones del negocio son conocidas por el adjudicatario, recién al momento de escriturar y no durante el desarrollo del préstamo.
" Solicita imposición de costas por su orden por un criterio de equidad.
B) CONTESTACIÓN DE LA RECURRIDA.
A fs. 33/35 la demandada contesta solicitando el rechazo del recurso planteado. Sostiene que no se han probado las presuntas deficiencias, ni el presunto mayor costo o la concreción de reparación por mala condición de las viviendas. La pericia técnica en nada empece a una demanda por revisión de precio, el reclamo es confuso, el perito nada dice de deficiencias en las viviendas. Se trata de mutuos hipotecarios a largo plazo, con tasa fija, el interés es legal y es menor a las comunicaciones del Banco Central. No ha habido lesión ni abuso. El ingreso de los actores fue tenido en cuenta al fijar la cuota inicial y bajar la cuota conforme los ingresos familiares violaría la seguridad jurídica. El Banco actúa como agente financiero y el deudor tiene la responsabilidad y obligación de devolver el dinero más los intereses pactados. Las costas se encuentran bien impuestas a los actores porque su accionar provoca el proceso y el lógico devengamiento de costas.
III.- SOLUCIÓN DEL CASO.
A) LA CUESTIÓN A RESOLVER.
La cuestión a resolver es si resulta arbitraria una sentencia que rechaza la acción por revisión del contrato de mutuo hipotecario en los aspectos cuya revisión se peticiona en esta instancia.En efecto, en relación al precio del mutuo, entiende que no se encuentra acreditado que las viviendas adquiridas padezcan deficiencias constructivas que alteren su funcionalidad y respecto de los intereses del préstamo, considera que los mismos no resultan abusivos.
B) CRITERIOS QUE RIGEN LOS RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN NUESTRA PROVINCIA.
Conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176)".
Así, se ha sostenido que el recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).
C) ANÁLISIS DEL RECURSO PLANTEADO.
Anticipo mi opinión, concordante con el criterio expuesto por el Señor Procurador General de este Tribunal, en el sentido de que el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto debe ser rechazado.
En función de los criterios expuestos, y conforme surge de la prueba rendida en la causa, entiendo que la sentencia impugnada no adolece de los vicios imputados. Ello así en virtud de que, los razonamientos del pronunciante no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad, como lo exige la excepcionalidad del remedio intentado.
En este sentido, la Cámara ha considerado adecuadamente que existe una confusión en el reclamo.Efectivamente, los actores han peticionado la revisión del mutuo hipotecario y subsidiariamente la declaración de nulidad de la cláusula referida al precio y de aquellas que desnaturalizan el contrato, así como la fijación de una tasa de interés que contemple circunstancias comunes a las partes teniendo en cuenta la causa-fin del contrato, determinando que la cuota mensual que abonan los actores no supere el 25% de los ingresos del grupo familiar imputándose lo abonado en exceso como amortización extraordinaria de capital, respetando la paridad cambiaria existente al momento de haberse efectuado los pagos y acordando, en el caso de los adjudicatarios afectados por la desocupación o por un desequilibrio evidente entre el valor de la cuota y el monto de los ingresos, la espera correspondiente. Como puede advertirse, la confusión resulta manifiesta, ya que por un lado se cuestionan cláusulas propias del contrato de mutuo hipotecario, cuales son la tasa de interés y el monto de la cuota, y subsidiariamente se cuestiona el precio del contrato, planteo que, en definitiva, se refiere al valor de compra del inmueble, ya que se discute una falta de correspondencia entre la descripción de la vivienda hecha en la oferta, el precio y lo que en realidad recibe el adjudicatario. Se trata, en realidad, de una revisión del contrato de mutuo hipotecario en cuanto a la tasa de interés aplicable y el importe de las cuotas y del contrato de compraventa en cuanto al precio abonado por la vivienda en razón de los defectos constructivos.
En primer lugar, debe destacarse que el Banco al suscribir la escritura de venta de la vivienda lo hace en carácter de titular dominial fiduciario, constituyendo los bienes fideicomitidos un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, no debiendo responder los bienes del fiduciario por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, conforme lo dispone la Ley 24.441.Además, la operación fue realizada por el Banco Hipotecario Sociedad Anónima por cuenta y orden de Concreto S.A., es decir, actuando en nombre de un tercero, razón por la cual al contestar demanda el accionado sostiene, con razón a mi criterio, que existe una falta de legitimación pasiva del Banco, reiterando al contestar el recurso que el mismo sólo ha actuado como agente financiero. Es más, en la escritura de venta se deja claramente expuesto que la propiedad le corresponde al Banco por transferencia de Dominio Fiduciario que le efectuara la Cooperativa de Vivienda Techos Argentinos en Construcción Limitada (TAC), en garantía del cumplimiento de las obligaciones por Concreto S.A. en el Convenio de Financiación del Proyecto. En virtud de ello, entiendo que no puede atribuirse responsabilidad
al banco intermediario por la calidad de las viviendas, no habiendo sido quien las construyó ni tampoco quien las comercializó, sino que sólo lo hizo por cuenta y orden de un tercero, no habiéndose acreditado en autos que dicha operatoria haya resultado abusiva ni haya lesionado los derechos de los actores.
Aún en la mejor hipótesis para los recurrentes, es decir, suponiendo que el Banco tuviera responsabilidad por la calidad de la construcción entregada e ingresando en el análisis de los defectos constructivos invocados en la demanda, no resulta irrazonable el planteo de la Cámara en cuanto a que no se ha detallado en el reclamo cuáles han sido las deficiencias constructivas que los actores encontraron en cada uno de los inmuebles, tampoco se ha determinado los materiales que no habrían resultado de la calidad comprometida. El Tribunal analiza también las actas de constatación.En este sentido, cabe mencionar que el hecho de que éstas hayan sido debidamente incorporadas al proceso sin queja de la demandada, como aduce la recurrente, no impide que el juzgador utilizando las facultades que le confiere la sana crítica racional, analice adecuadamente la prueba obrante en el proceso, considerando que las actas en cuestión se han practicado sólo sobre cuatro inmuebles y han sido realizadas a cuatro años de la entrega de las viviendas, sin posibilidad de control de la contraparte. Es deber del Tribunal analizar la prueba rendida en autos y considerar si la misma logra o no demostrar los hechos invocados por las partes, no resultando ilógico ni arbitrario el accionar del Tribunal en la sentencia cuestionada.
Tampoco logra desvirtuar la quejosa el razonamiento conforme el cual no se han constatado las deficiencias en todas las viviendas, resultando imprescindible para cada actor acreditar la existencia de los defectos constructivos, en qué consisten puntualmente éstos, en qué medida influyen en el precio a abonar para poder demostrar la irrazonabilidad de lo abonado o el aprovechamiento por parte del banco, cosa que en el presente no ha logrado demostrarse en modo alguno.
Asimismo, entiende la Cámara en cuanto a que la pericia del Ingeniero Hugo Reviglio que la misma no resulta determinante en cuanto a este punto ya que, ella se practica sobre un inmueble tipo del barrio y no se ha rendido prueba sobre cada una de las construcciones. Se advierte que las supuestas deficiencias constructivas verificadas por el perito y atribuidas a defectos en los materiales o en la construcción se mencionan de manera general, sin que pueda vislumbrarse qué defecto existe en cada casa. No se deduce del citado informe pericial el mayor costo de mantenimiento o la realización de reparaciones derivadas de las malas construcciones constructivas, tampoco se ha demostrado que la vivienda que debieron recibir fuera en los hechos distinta en su funcionalidad, mantenimiento y vida útil de la que efectivamente recibieron los actores.Estos argumentos no han sido desvirtuados por la recurrente quien manifiesta una mera disconformidad con la solución del ad quem, sin demostrar la irrazonabilidad de ésta.
De la misma manera debe rechazarse la queja en cuanto aduce que de acuerdo a la pericia tecnológica el precio de la vivienda es de $22.786, sin embargo cada adjudicatario ha comprado a un precio que oscilaba los U$S 30.000. Incluso si tomáramos por cierto las afirmaciones de la recurrente en cuanto a que el precio de compra de la vivienda (sin considerar terreno y urbanización) fuera de alrededor de U$S 30.000, no se advierte un abuso en el mismo, dado que el valor que el perito ha considerado por la construcción de la vivienda resulta estimativo, teniendo en cuenta los valores de construcción al año 2005, a los cuales les aplica el índice de construcción para Capital Federal a nivel general, efectuando una corrección a valores de abril de 1996. En este punto debemos tener presente que la venta se
efectuó en el año 1998, o sea que el valor de la construcción de esa vivienda debería haberse analizado ese año, pero, aún cuando entendamos que en esa época de estabilidad no han variado los precios entre 1996 y 1998, igualmente, se trata de valores aproximados, en Capital Federal, calculando el porcentaje de beneficio que el perito estimó correspondía (15%), motivos que hacen que el importe referido no pueda asumirse como una verdad absoluta e indiscutible que justifique un reajuste del precio, sino que sólo pueden ser tenidos en cuenta como un valor aproximado, que, obviamente, puede modificarse en el caso concreto.Máxime teniendo presente que el precio por adquisición de la vivienda abonado por cada propietario incluyó el terreno y la urbanización del mismo (de acuerdo a lo que surge de las constancias de las escrituras de venta, convenios de preventa, Anexos I y II de los contratos acompañados con la demanda), sin que esté determinado el costo de cada uno de estos ítems, por lo que resulta sumamente dificultoso hablar de una desproporción en el precio, cuando no puede determinarse siquiera en qué consistió éste.
El recurrente confunde también la actuación del banco en su calidad de acreedor hipotecario, al solicitar el reajuste del contrato de mutuo garantizado con hipoteca y su carácter de vendedor fiduciario, es decir, como administradores de un fideicomiso. En este sentido cabe mencionar que el art. 1 de la ley mencionada establece que "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". Es decir que, el fiduciante transfiere la propiedad de los bienes al fiduciario, en este caso el Banco, quien, actuando en tal carácter administra y/o dispone de ellos en cumplimiento del objeto del fideicomiso, luego de lo cual, al finalizar el contrato, debe transmitirlos, ya sea a quien se los transfirió en primer lugar (fiduciante) o a un tercero.Como puede advertirse, una cosa es el banco como acreedor del préstamo hipotecario, en cuyo carácter suscribe el contrato de mutuo hipotecario y otra muy diferente, su participación en la transferencia del bien com o fiduciario la cual se encuentra enmarcada en el contrato de fideicomiso y limitada por éste.
El quejoso aduce una irrazonabilidad de la tasa de interés, que en definitiva importará, de acuerdo a la pericia contable, que el deudor abone, luego de 20 años, alrededor de un 280% de lo que recibió originariamente del banco, alegando que ese porcentaje es irrazonable y que no se tiene en cuenta que la diferencia entre el costo de la construcción y el precio de la venta también constituye una ganancia para el banco. Este razonamiento resulta insostenible porque, como se dijo en el párrafo precedente, resulta diferente la actuación del banco en uno y otro carácter, no pudiendo confundirse ambas, ni tampoco atribuirse una irrazonabilidad a la tasa de interés porque la misma no descuenta la ganancia del banco como fiduciario, ni la que tuvo el fideicomiso o quien construyó la vivienda.
En cuanto a la tasa de interés aplicada a los créditos de los actores, entiendo que no corresponde disminuir la misma de la manera en la que lo pretende la recurrente. En efecto, los accionantes solicitan la aplicación de la Ley 24.855 por la cual el Banco procedió a reestructurar los créditos anteriores a la convertibilidad, sin tomar en consideración que los contratos de mutuo objeto de la presente causa no se encuentran incluidos en las operatorias mencionadas por la Ley 24.855. Efectivamente, allí se establece que los beneficiarios de préstamos individuales originados con anterioridad al 1/4/91, tendrán derecho a requerir el recálculo de deuda y los préstamos que se analizan en autos datan del año 1998. Este argumento es expuesto claramente en las instancias de grado, sin que el recurrente se haga cargo del mismo o logre desvirtuarlo en manera alguna.A mayor abundamiento, la Ley 24.855
no fija tope a la tasa de interés a aplicar a los mutuos hipotecarios, situación que ha sido debidamente analizada por la Cámara, ya que el inc. c) del art. 38, que hacía mención a que la tasa no podía ser superior al 9% anual, fue vetado por el Poder Ejecutivo.
Además, no se advierte que la tasa de interés pactada resulte abusiva, ya que se trata de una tasa fija del 11% nominal anual, resultando inferior a la tasa informada por el BCRA conforme la Comunicación "B" 7541, de 12,38% para préstamos hipotecarios en moneda extranjera del año 2001, tasa a la cual deberán ajustarse las pactadas en caso de ser superiores a partir del 1° de Octubre de 2002, conforme lo dispone el art. 4 de la Ley 25.713.
En relación al invocado abuso del derecho o lesión por falta de información por parte del Banco, entiendo que no asiste razón a los recurrentes, quienes invocan en la demanda instada en mayo de 2002, que el Banco no les ha informado adecuadamente la tasa de interés aplicable o que se encontrarían inmersos en el régimen de la Ley 24.441. De acuerdo a las propias afirmaciones de la actora habrían tomado conocimiento de esta circunstancia recién en oportunidad de suscribir los contratos de mutuo en el año 1998, es decir, alrededor de cuatro años antes de iniciar la demanda sin haber realizado ningún tipo de observación o queja al respecto, por lo que, su planteo resulta al menos extemporáneo.Asimismo, en los convenios de preventa que se han adjuntado a la demanda se encuentra detallado el precio de venta de las viviendas y, en relación a las cuotas e intereses que se le aplicarían a las mismas, cabe destacar que el mutuo hipotecario es un contrato de larga duración (20 años), por lo que es dable esperar que se produzcan diversas modificaciones en el mismo durante el transcurso de la vida contractual, por lo que el deber de información respecto de cada una de sus cláusulas no puede ser interpretado con la misma rigidez que en contratos que no poseen esta característica.
Por lo demás, no se ha acreditado que sus cláusulas resulten abusivas ni lesivas para el mutuario, dada la tasa de interés analizada precedentemente, la cual no supera el máximo permitido legalmente, por lo que no se ha demostrado que corresponda que se realice ningún tipo de ajuste o revisión del contrato de mutuo en este aspecto.
Finalmente, en materia de costas, el recurrente ha consentido la imposición en las mismas en primera instancia al vencido, por aplicación del principio chiovendano de la derrota, argumento contra el cual no formuló agravio alguno en Cámara, a pesar de que ya en ese momento se advertía el perjuicio en su contra por la aplicación de este criterio. En virtud de ello, el planteo subsidiario realizado recién en esta instancia extraordinaria, a fin de que las costas se impongan por su orden por una cuestión de equidad, resulta extemporáneo, no pudiendo hacerse lugar al mismo.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento el modo como se resuelve la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 13/19 y, en consecuencia, confirmar la sentencia obrante a fs. 1483/1489 de los autos N° 12.568/45.816, caratulada "MARTINEZ JORGE WASHINGTON Y OTS C/ BANCO HIPOTECARIO S.A.P/ ORD".
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la recurrente vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 08 de agosto de 2.016.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 13/19 vta. de autos. En consecuencia, confirmar la sentencia obrante a fs. 1483/1489 de los autos N° 12.568/45.816, caratulados: "MARTINEZ JORGE WASHINGTON Y OTS C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. P/ ORD".
II.- Imponer las costas a la recurrente vencida (art. 36 CPC).
III.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: a los Dres. Jorge HERRERA ABALOS, en la suma de ($.); Mario LÚQUEZ RÍOS, en la suma de ($.); Federico LORENZO, en la suma de ($.) y María C. POGGIO, en la suma de ($.) (art. 10 L.A.).
IV.- Dar a la suma de pesos CIENTO CINCUENTA Y OCHO ($ 158) de la que da cuenta la boleta obrante a fs. 2 el destino previsto en el art. 47 inc. IV del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
DR. JORGE HORACIO NANCLARES
Ministro
DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE
Ministro
DR. JULIO RAMON GOMEZ
Ministro


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Publicado el 11/09/2018. Temas: Fideicomiso, Superior Tribunal


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