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GARCÍA C/ GAMBOA (Responsabilidad parental)


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En la ciudad de Dolores, a los quince días del mes de
octubre del año dos mil quince, reunida la Excma.
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este
Departamento Judicial, en Acuerdo Ordinario, con el
objeto de dictar sentencia en causa Nº 94.748,
caratulada: "GARCÍA, RITA DEL CARMEN S/ INC. DE
APELACIÓN EN LOS AUTOS "GARCÍA, RITA DEL CARMEN C/
GAMBOA, ROCÍO SOLEDAD S/ DENUNCIA", votando las Señoras
Juezas según el siguiente orden: Doctoras María R.
Dabadie y Silvana Regina Canale.
El Tribunal resolvió plantear y votar las
siguientes:
C U E S T I O N E S
1a. ¿Resultan ajustadas a las constancias de la
causa las decisiones de fs. 17/20 y 192?
2a. ¿Qué sentencia corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA
DOCTORA DABADIE DIJO:
I. Llegan las actuaciones para conocer del
recurso de apelación deducido a fs. 31/39 por la
accionada Rocío Soledad Gamboa contra el decisorio de
fs. 18/21 vta., a su tiempo hizo lo propio la actora
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Rita del Carmen García al articular su recurso a fs.
196 contra la aclaratoria de fs. 192.
El primero de los ataques resultó concedido a
fs. 40 primer párrafo, obra su fundamentación a fs.
49/53 en tanto mereció la respuesta de la accionante a
fs. 66/68. En cuanto al segundo lo fue a fs. 199 primer
párrafo, el memorial sustentario luce a fs. 201/203 y
adviene contestado a fs. 205/214.
II. Ley aplicable.
Los recursos que han de abrir la competencia
revisora de esta instancia se han deducido contra
decisiones jurisdiccionales dictadas en forma
precedente a la entrada en vigencia del CCCN, por ello
es necesario determinar la ley aplicable a cuestiones
del derecho de familia que involucran el de menores. En
este caso se trata de una de las consecuencias de la
responsabilidad parental, el cuidado personal de R.S.B.
(art. 648 CCCN).
No tengo dudas que la ley aplicable es la
contenida en el CCCN, sin perjuicio del principio
general de irretroactividad que fija el art. 7 de ese
cuerpo normativo. Ello así por dos razones; la primera
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porque las derivaciones o efectos de las relaciones
jurídicas de familia, en este proceso materno-filial,
se presentan como situaciones no agotadas pues su
naturaleza dinámica así lo impone y la segunda en tanto
los nuevos paradigmas que se normativizan tienen su
visión puesta en la tutela de la persona humana y en
ese contexto genérico la de los más débiles entre los
que se incluyen los menores.
Sabido es que el juez aplica la ley que
corresponde, aun cuando las partes guarden silencio
sobre el tema, pues es una cuestión de derecho –iura
novit curia-, por lo tanto en este sendero en este
proceso de restitución de menor resulta aplicable el
CCCN.
III. Cuestiones procesales previas.
Ante ciertas irregularidades de naturaleza
procesal que se advierten en este expedientillo formado
por imperio del art. 250 inc. 2 CPCC, resulta
pertinente realizar algunas consideraciones a fin de
que en el futuro no se repitan, pues en su medida
podrían causar perjuicio a los niños, niñas o
adolescentes involucrados en diferentes procesos.
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1. Remisión de la causa principal y del
expedientillo del art. 250 inc. 2 CPCC.
Esta causa se corresponde con el Incidente de
Apelación que manda formar el art. 250 inc. 2 CPCC,
cuando los recursos de apelación estuvieran destinados
a cuestionar dos sentencias interlocutorias y fuera
concedido en relación con efecto devolutivo (ver fs. 40
y 199).
Llegaron en igual fecha (03/08/2015) los autos
principales caratulados “GARCÍA, Rita del Carmen c/
GAMBOA, Rocío Soledad s/ DENUNCIA”, estos que debían
quedar en el órgano jurisdiccional interviniente para
el cumplimiento de lo decidido en la sentencia
interlocutoria dictada con fecha 27/02/2015 y realizar
el seguimiento de la revinculación del niño R.S.B. al
núcleo monoparental materno.
La remisión de ambos expedientes no sólo
conlleva el incumplimiento de la norma procesal
indicada sino que puede causar daño a R.S.B. pues el
órgano jurisdiccional se ha desprendido de todas las
constancias que posibilitarían como señalé el proceso
de revinculación con su progenitora.
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Por las razones dadas se recomienda a la iudex a quo
dar cumplimiento con las mandas procesales de modo
adecuado, sobre manera cuando se encuentre involucrado
el derecho de menores (art. 706 inc. c CCCN).
2. Recurso de apelación interpuesto a fs. 196.
Concedido a fs. 199.
Sabido es que la jurisdicción de alzada se abre
en función del recurso de apelación concedido (SCBA,
2/9/80), “Reseña”, 1980, p. 249, nº 614), radicada la
causa ante esa instancia se inicia su conocimiento por
el Tribunal integrado en debida forma.
Así le corresponden un conjunto de deberes,
facultades y limitaciones que van desde el examen de la
admisibilidad del recurso que fuera concedido en la
primera instancia, hasta pronunciarse sobre el fondo de
la cuestión (arts. 254, 272 CPCC).
De allí que la primera misión de la alzada es
relevar la admisibilidad del recurso concedido por el
iudex a quo: examinar si la resolución es apelable, si
el quejoso tiene calidad de parte legítima, así como
también si lo ha deducido en tiempo. Los justiciables,
en consecuencia, no pueden disponer al respecto, sino
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que, por el contrario deben observar lo dispuesto por
el ordenamiento y recaudos formales de admisibilidad.
El orden de las apelaciones hace a los derechos
absolutos, es decir, “al orden público” (CC0203,
23/3/93, “Jurisprudencia”, nº 3, p. 127).
Por último he de señalar que la providencia que
otorga o deniega la apelación, como principio general
no es susceptible de recurso de revocatoria, ni
modificable de oficio, ni aún a petición de parte.
A fs. 196 Rita del Carmen García, actora en
autos, con patrocinio letrado interpuso recurso de
apelación directa con “…la resolución de fecha 27 de
Febrero de 2015, la que dispone la restitución de…”, el
que fuera concedido a fs. 199 en relación y con efecto
devolutivo.
La resolución apelada es la corrección oficiosa
de la parte dispositiva de la sentencia interlocutoria
de fs. 188/191, de modo puntual se aclaró el nombre de
la madre del niño R.S.B.; ello sin sita normativa
alguna por lo que se ha incurrido en otro error
procesal. El juzgado de origen mandó anoticiar a la
recurrente de la aclaratoria en forma conjunta con la
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sentencia indicada y registrar en relación a ella
(arts. 36 inc. 3, 161, 166 inc. 2 CPCC).
Ahora bien con rigor de verdad lo único que de
modo evidente pretende recurrir la señora García es la
aclaratoria de fecha 27/02/2015 nada dice de la
sentencia del 25/02/2015, cuando en realidad esta
última debió haber sido objeto del recurso pues en ella
se encuentra la fundamentación de la decisión en tanto
que la corrección afecta sólo a la parte dispositiva
del decisorio. Es así que técnicamente correspondería
declarar mal concedido el recurso de fs. 192, no
obstante por las razones que daré el recurso se ha de
declarar admisible.
Resulta destacable por su parte que la cuestión
de fondo planteada se refiere al estado actual de un
menor de edad, razón esta que hace emerger impolutas
las normas vigentes sobre el tema, en particular su
columna vertebral, me refiero a la Convención sobre los
Derechos del Niño (arts. 75 inc. 22 CN y 3.1 de la
Convención).
Rechazar el intento apelatorio con pie en un
hito de naturaleza procedimental, teniendo en
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consideración los derechos que se intenta proteger, nos
haría incurrir en un excesivo rigor de las formas, que
tengo pleno convicción merecen ser flexibilizadas de
modo excepcional en el sub lite.
Este criterio lo hube de dejar sentado al emitir
el voto pre opinante en la Causa Britos (nº 90411,
Sentencia del 23/06/2011) de este Tribunal, el que en
la actualidad encuentra mayor sustento en las normas de
naturaleza procesal que incluye en los artículos arts.
705 y 706 incs. a y c del CCCN.
Merece que realice aquí un paréntesis para
señalar que como es sabido la redacción de los códigos
de procedimientos integran la materia que la
Constitución Nacional delega en las provincias, sin
perjuicio de que la Corte Suprema de la Nación se ha
pronunciado a favor de su constitucionalidad. En el
caso que me ocupa, comparto el criterio de
considerarlas como un andarivel de base para la
efectividad de los derechos de los menores en todo el
territorio de la república. En el ámbito provincial se
refuerza esa posición con el arts. 15 y 36 inc. 2 C.
Prov. en referencia a la tutela judicial efectiva y
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continua y a la niñez (art. 18 CN, Código Civil y
Comercial de la Nación, Anotado, págs. 630/632, Ed.
Thomson Reuters La Ley, Bs. As., 2015).
Desde tales ópticas a fin de no tornar ilusorio
el derecho del menor a que su superior interés sea
protegido, máxime cuando de las manifestaciones de la
actora recurrente se encontraría comprometida su salud
y normal desarrollo, considerando de modo muy especial
la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación referida a que en los casos en que se trate
de alguna manera de resguardar aquel principio, atañe a
los jueces buscar soluciones que se avengan con la
urgencia y la naturaleza de las pretensiones, debiendo
encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que
el rigor de las formas pueda conducir a la frustración
de derechos que cuentan con particular tutela
constitucional; si mi opinión es compartida en este
excepcionalísimo caso corresponde admitir el recurso de
apelación deducido a fs. 196 contra la sentencia de fs.
188/191 y su aclaratoria de fs. 192 (CSJN; Fallos
324:975 y 327:5210; “Quintana, Norma Beatriz s/ recurso
de amparo medida de no innovar” C 18-O7-2006; “Quiroz,
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Milton Julio y otros c/ Caporaletti y otros”, Sent. del
01-06-2004).
III. Tratamiento de los recursos interpuestos.
El eje de tratamiento de los recursos deducidos (fs. 31
y 196) resulta prima facie cronológico, más en este
proceso por la repercusión que han de tener el libelo
de fs. 198 y los dichos del menor R.S.B. vertidos en la
audiencia celebrada ante este órgano jurisdiccional, de
la que da cuenta el acta de fs. 229; corresponde
alterar aquel y dar tratamiento al deducido por la
actora García en primer término.
1. Recurso contra la sentencia interlocutoria de
fs. 188/191.
La actora, abuela materna de R.S.B.; se agravia
por cuanto considera que la restitución del menor a la
demandada no consideró que el menor no tuvo contacto
con esta, que pasó casi un año sin que se vieran y que
en dicho contexto se ordenó la restitución cautelar sin
tener presente el estado de salud mental de Gamboa. Que
resulta necesario el informe de un profesional idóneo
en la materia, que ponga luz acerca de la medicación
que debe tomar o bien en su caso si están dadas las
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condiciones suficientes para que el niño pueda convivir
con la madre.
En relación al análisis de los agravios vertidos
por la actora a fs. 201/203, de acuerdo con lo
acreditado en la causa se adelanta que no surge en modo
alguno que la progenitora del niño, Rocío Soledad
Gamboa, sea inepta para ejercer los derechos que le
asisten y cumplir con los correlativos deberes que la
responsabilidad parental le impone, en orden a la
restitución cautelar ordenada fs. 188/191 y 192 (arts.
638, 639, 641, 646 y cctes. del CCCN).
Resulta pertinente señalar que la
responsabilidad parental difiere del antiguo concepto
de patria potestad, en el sentido que ya no se trata de
la idea de los hijos como objeto de protección, sino
como sujetos de derecho en desarrollo, inmersos en una
realidad que se sustenta en el principio de
democratización de la familia y de la concepción de los
niños en calidad de sujetos plenos de derechos.
Este concepto a la vez se basa en el art. 5 de
la CDN que alude en primer término a las
“responsabilidades” de los padres y más aún en el
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ámbito nacional al art. 7 de la ley 26.061 que se
refiere a la “responsabilidad familiar”; términos y
conceptos que recoge el CCCN en plenitud.
Esta denominación se relaciona con la idea de
contención y acompañamiento que los progenitores deben
ejercer en interés de los hijos, teniendo como límite
el principio de su autonomía progresiva.
Se debe distinguir entre la titularidad y el
ejercicio de la responsabilidad parental; siendo que
mientras que la titularidad refiere al conjunto de
deberes y derechos que tienen en su carácter de
representantes legales, el ejercicio se traduce en la
puesta en práctica de aquellos.
En este camino, teniendo en cuenta el último
aspecto reseñado, es que debe valorarse el plexo
probatorio producido en la causa a fin de tener o no
por acreditados los hechos que fueran expuestos por la
actora al denunciar actos de violencia por parte de la
demandada.
De los testimonios vertidos a fs. 41/47, como
así también del informe psicológico de fs. 104/106,
emerge que la cuestión medular de la problemática
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familiar evidenciada, radica en la mala relación entre
la actora y la demandada –madre e hija-, y no así en
torno a un real y probado mal desempeño de esta última
en su rol de madre que justifique o fundamente la
pretensión actoril, es decir que se desplace el
ejercicio de la responsabilidad parental en su
manifestación como cuidado personal, de la progenitora
a la abuela materna del niño R.S.B..
Igual sentido lleva el informe socio ambiental
de fs. 129/130, a través de la conclusión de la Lic.
Rodríguez que da cuenta de la conflictividad existente
entre madre e hija, haciendo hincapié en la existencia
de un vínculo severamente deteriorado.
No hace referencia alguna a las condiciones de
habitabilidad del domicilio de la accionada ni a su
descalificable calidad personal en detrimento del
cumplimiento del ejercicio cabal de la responsabilidad
parental que le compete.
Por su parte el psicólogo Jorge O. Renzulli,
informa que la demandada concurre a la asistencia
terapéutica en forma regular “implicándose
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subjetivamente en la elaboración de las situaciones
traumáticas que ha padecido” (v, fs. 168).
De lo expuesto emana que se ha probado que en
modo alguno puede descalificarse, como se dijo, a Rocío
Soledad Gamboa para ejercer su rol materno, o
argumentar que el deseo que tiene de recuperar a su
hijo esté basado en una mera expresión de voluntad
subjetiva, sin hechos concretos que lo avalen (arts.
375, 384, 474 CPCC).
No puede dejar se señalarse si bien el niño
R.S.B. ha convivido con su abuela materna, ello ha sido
en forma intermitente y por cuestiones estrictamente
laborales de su madre, quien ha tenido que dejarlo al
cuidado de aquella en forma obligada, sin voluntad de
hacerlo con carácter definitivo y menos de abandono.
En ese rumbo Gamboa adujo que, a fin de poder
hacerse cargo de R.S.B., ha elegido para laborar el
horario de 18 a 24 hs., por cuanto ese turno le brinda
tiempo suficiente para cumplir con los requerimientos
de su hijo en el diario vivir (fs. 130).
Antes de comenzar el tratamiento de los agravios
de la actora García, señalé que la audiencia celebrada
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con fecha 29/09/2015 (fs. 229) a la que asistió R.S.B.,
había tenido como resultado algunos hechos que tendrían
impacto en este voto. El niño que es por naturaleza
locuaz manifestó con claridad que estaba viviendo con
su madre desde hacía tiempo, extremo que acreditó la
restitución cautelar como así que en la actualidad vive
con su madre y un hermano menor mostrándose en todo
momento cómodo en ese contexto monoparental materno.
Si bien es cierto que esta decisión restitutiva
tiene carácter cautelar no lo es menos que al no
haberse probado la conducta que la actora imputó a la
accionada, no resulta aconsejable que R.S.B. sufra una
nueva modificación de su statu quo, por lo que debe
confirmarse la decisión de la instancia de origen en
clara protección del superior interés del menor. Es que
en cuestiones como la de autos, el referido interés es
el que debe prevalecer por sobre cualquier otro,
debiendo ser respetado el statu quo adquirido a fin de
no ocasionar un perjuicio mayor que podría configurarse
al llevarse a cabo un cambio abrupto e injustificado en
su cotidianeidad (arts. 1, 2, 9, 18, 19 CDN).
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Como último párrafo de esta parcela es mi deber
recomendar a las partes de este proceso –actora y
demandada- cumplir con la asistencia a una terapia
psicológica de acompañamiento para reparar en alguna
medida el vínculo madre-hija que se encuentra
fracturado, y es por demás evidente que esa fractura
repercute en el menor R.S.B. que se ha transformado en
un hito de disputa en clara afectación de su superior
interés.
2. Recurso interpuesto a fs. 31/39. Concedido a
fs. 40.
Se agravia la progenitora a fs. 49/53 por
considerar que la restricción de acercamiento dada y la
guarda provisoria otorgada en el marco de la ley 12.569
y su modificatoria ley 14.509, no gozan de los
presupuestos sustanciales necesarios que hacen viable
lo dispuesto. También argumenta en su favor que el
decisorio en crisis no tuvo en cuenta el interés
superior del menor al inobservar el vínculo materno
filial, violando los principios constitucionales del
debido proceso y defensa en juicio, además de atentar
contra derechos personalísimos y de orden público.
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Sin perjuicio de la argumentación vertida por la
recurrente es lo cierto que al presente teniendo en
cuenta la fecha del decisorio atacado (11/04/2014; v,
fs.18/21) lo apelado ha sufrido impacto desde dos
ángulos; el primero la abstracción producido por el
transcurso del tiempo y el segundo la confirmatoria de
la cautelar de restitución que supra se decide, que por
otra parte y ante el efecto como se ha concedido el
recurso ya se ha producido.
Las razones señaladas hacen que la intervención
de la Alzada en cuanto al recurso de fs. 31/39 devenga
inoficiosa.
IV. COSTAS.
Las costas de esta instancia se deben imponer
con relación al recurso de fs. 49/53 en el orden
causado atento la forma en que se ha decido y respecto
del recurso de fs. 196 a la recurrente en su condición
de vencida (art. 68 CPCC).
VOTO POR LA AFIRMATIVA
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA CANALE ADHIRIÓ AL VOTO
PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
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A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA
DOCTORA DABADIE DIJO:
Por los argumentos dados, citas legales y
jurisprudenciales propongo al Acuerdo; declarar
inoficiosa la intervención de esta instancia con
relación al recurso deducido contra la interlocutoria
de fs. 31/39. Declarar admisible el recurso de fs. 196
y en su consecuencia confirmar la restitución cautelar
del menor R.S.B. a su madre dispuesta a fs. 188/191 y
su aclaratoria de fs. 192. Las costas se deben imponer
con relación al recurso de fs. 49/53 en el orden
causado atento la forma en que se ha decido y respecto
del recurso de fs. 196 a la recurrente en su condición
de vencida (arts. 18, 75 inc. 22 CN; 15, 36 inc. 2
Const. Prov.; 1, 2, 3.1, 9, 18, 19 CDN; 7, 638, 639,
640 inc. b, 641 inc. b, 646, 648, 705, 706 inc. a y c
CCCN; 36 inc. 3, 68, 161, 166 inc. 2, 242, 250 inc. 2,
254, 272, 375, 384, 474 CPCC; 7 ley 26.061 y ley 12.569
y sus modificatorias).
Los honorarios de esta Alzada se regularán
cuando lo hayan sido los de la primera instancia (art.
31 LHP).
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ASI LO VOTO.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA CANALE ADHIRIÓ AL VOTO
PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
CON LO QUE TERMINÓ EL PRESENTE ACUERDO,
DICTÁNDOSE LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que
antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este
Tribunal resuelve declarar inoficiosa la intervención
de esta instancia con relación al recurso deducido
contra la interlocutoria de fs. 31/39. Declarar
admisible el recurso de fs. 196 y en su consecuencia
confirmar la restitución cautelar del menor R.S.B. a su
madre dispuesta a fs. 188/191 y su aclaratoria de fs.
192. Las costas se deben imponer con relación al
recurso de fs. 49/53 en el orden causado atento la
forma en que se ha decido y respecto del recurso de fs.
196 a la recurrente en su condición de vencida (arts.
18, 75 inc. 22 CN; 15, 36 inc. 2 Const. Prov.; 1, 2,
3.1, 9, 18, 19 CDN; 7, 638, 639, 640 inc. b, 641 inc.
b, 646, 648, 705, 706 inc. a y c CCCN; 36 inc. 3, 68,
161, 166 inc. 2, 242, 250 inc. 2, 254, 272, 375, 384,
20
474 CPCC; 7 ley 26.061 y ley 12.569 y sus
modificatorias).
Los honorarios de esta Alzada se regularán
cuando lo hayan sido los de la primera instancia (art.
31 LHP).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.

SILVANA REGINA CANALE
MARIA R. DABADIE
GASTON FERNANDEZ Abogado Secretario


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Publicado el 15/09/2018. Temas: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Responsabilidad


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