Definición de testamento por comisario  



    La disposición de última voluntad propia que, paradójicamente, se encomienda a otro, con poderes especiales. Tal forma se encuentra hoy desterrada, por estimarse personalísimo el testamento; con algunas excepciones como la de las sustituciones pupilar y cuasipupilar. Subsiste sin embargo el testamento por comisario en las regiones forales españolas.
    Dentro del Derecho positivo esp., el art. 670 del Cód. Civ. es rotundo: "El testamento —declara— es un acto personalísimo; no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominal- mente".
    Históricamente, esta forma testamentaria fué desconocida en Roma, y su origen se encuentra en una decretal de Inocencio III. En España fué admitido por el Fuero Real, lo mismo que por las Partidas y las Leyes de Toro, textos éstos que trataron de restringirlo.
    La prohibición del vigente código español es menos terminantemente que lo expuesto; pues en diversos artículos se abre la mano para que otro pueda disponer mortis causa de los bienes del testador. Así, éste puede encomendar a un tercero la distribución de las cantidades a clases indeterminadas; como a los parientes, a los pobres (a los criados, a los compañeros de trabajo, y aun á los amigos íntimos puede añadirse dentro de lo frecuente) y a establecimientos de beneficencia; así como la elección de las personas o establecimientos a que deban aplicarse, lo cual permite en unos casos designar en concreto los sucesores y en otros señalar la cuantía de las porciones.
    Más audaz resulta aún el art. 831, donde se determina que puede pactarse válidamente en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cónyuges (lo cual es relativo, por esta previsión monis causa), pueda el viudo o viuda, que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y mejoras hechas en vida por el difunto. Este precepto es también excepción del art. 830, que prohibe encomendar a otro la facultad de mejorar, excluida también en principio del mandato o comisión.
    £1 comisario debe contar, donde se admita su intervención, con capacidad para testar, además de la r recisa para ser mandatario. El nombramiento puede ser único o múltiple. Sus funciones requieren apoderamiento por escritura con las solemnidades de los testamentos. Dentro del antiguo Derecho esp., el comisario debía redactar el testamento antes del año de fallecer el comitente o testador indolente, y tal documento era irrevocable.
    De ser especial el poder, el comisario había de atenerse a las instrucciones; de ser general, debía pagar las deudas y cargas de conciencia del comitente, aplicar a sufragios por su alma una mitad de los bienes y distribuir el remanente entre los herederos ab intestato o, a falta de ellos, en obras piadosas.
    El testamento por comisario subsiste en la legislación forai española, condenada en esto y en otros aspectos a petrificarse o desaparecer, por haberse cerrado sus fuentes de renovación, y no avenirse el orgullo local a renuncias ni unificaciones.
    En Aragón, el Apéndice autoriza que el cónyuge puede designar a su consorte supèrstite, sólo o en unión de otros parientes, para regular la sucesión y elegir heredero entre las personas que se le propongan o con libertad. Los actos del fiduciariorco- misario han de constar en escritura pública, irrevocable si es entre vivos, y eficaz siendo última voluntad. Los límites del comisario son la ley en cuanto a los derechos legítimos, y el Derecho Naturai y la posibilidad, dentro de las reglas señaladas por el testador (art. 29).
    En Vizcaya lo reconoce la ley 3* del tít. XXI del Fuero. El comisario tiene las mismas atribuciones que tendría el testador. Es habitual el nombramiento entre cónyuges. El plazo, si los hijos u otros parientes están en edad de casarse, es de un año y un rifa; si son niños o muy jóvenes aún, el tiempo fai- Jante para poderse casar y ese año y día más.
    En Navarra está admitido también. No se acepta en Baleares, aunque De Diego refiere que existe la costumbre de que el usufructuario elija heredero entre determinadas personas, algo así como la institución de heredero de confianza, de lo cual hay también vestigios consuetudinarios en Galicia.
    Ei Cód. Civ. arg. rechaza el testamento por comisario, al declarar que: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador. Éste no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero" (art. 3.619).


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