Definición de costumbre  



    Una de las fuentes del Derecho, que no es otra cosa que normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso. En la definición de Ulpiano: el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso.
    La costumbre es la repetición de ciertos actos, de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley. Mientras que la costumbre es en realidad un derecho, para algunos el más genuino de todos, pues está ratificado por el consenso unánime del pueblo, él uso no constituye más que un hecho.
    "La costumbre —escribe Ahrens— es un producto de la voluntad de los individuos, nacida de una serie de actos idénticos y sucesivamente respetados: se forma de una manera más espontánea y má9 instintiva que la ley, bajo la impulsión inmediata de las necesidades. Los que primero establecieron una costumbre, por sus actos continuamente repetidos, obraron con la convicción firmísima de la conveniencia jurídica de los hechos ejecutados, considerándolos no solamente como buenos y justos para los casos presentes, sino también propicios para formar una regla común que sirva de norma para hechos futuros de idéntica analogía. Por esto, las costumbres, así desarrolladas, engendran una continuidad en la vida social y en el Derecho, y son respetadas por un sentimiento moral de la comunidad." Hay quienes sostienen que la primera y principal fuente del Derecho es la costumbre, anterior a la ley escrita, y la que verdaderamente expresa normas surgidas espontáneamente del consenso público, para llenar necesidades generales. Mientras que la ley es impuesta por imperativo del legislador, tenga su contenido arraigo o cárezca de él, la costumbre se impone a éste. Cuando la ley se origina en la costumbre, una se completa con la otra. En este caso, la costumbre es según ley, y constituye el ideal. Puede darse, asimismo, la costumbre contra ley, en cuyo caso la última deroga a la primera; pero ocurre que, si la costumbre tiene verdadero arraigo, llega a anular a la ley, haciendo que ésta pierda su eficacia, sobre todo cuando es inconveniente o perjudicial. La costumbre fuera de ley viene a llenar los vacíos de ésta, y subsiste independiente.
    La costumbre puede ser general y local. La primera es la observada en todo el territorio de una nación o Estado: la segunda, que se denomina también particular, se refiere sólo a un distrito, o parte de territorio. Esta úhima ofrece graves inconvenientes, pues la multiplicidad de costumbres, de contar con el carácter de fuente de derechos y de normas de general observancia, provoca innumerables litigios y graves dudas en su aplicación.
    Hay países de Derecho consuetudinario y otros de Derecho escrito. Con excepción de Inglaterra, y en muy contados aspectos, en la actualidad sólo carecen de leyes escritas pueblos primitivos y tribus salvajes en algunos territorios de diversos continentes. Dentro de los países legislativos, cabe distinguir según admitan, o no, la costumbre como fuente del Derecho positivo.
    El art. 6 En materia de servidumbres de paso, y con referencia concreta a las de cañada, cordel o vereda, el art. 570 del mismo texto se remite de modo expreso, y quizás inútil dado el art. 69, al uso y costumbre del lugar. Situación análoga se reproduce con la servidumbre de medianería (art. 571) y con la de desagüe de edificios (art. 587). Mayor importancia y preferencia se le reconoce a la costumbre en materia de interpretación de contratos, al decir que ella y el uso del lugar se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades, sobre todo cuando suplen la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse (art. 1.287).
    La cuestión más importante, en cuanto a su jerarquía legal, consiste en que, admitida como fuente del Derecho, no hay sino que alegarla, pues el juez debe conocerla; si se reputa simple hecho, entonces la parte que la invoque ha de probarla. El Trib.? Supr. esp. ha sentado el criterio de que la costumbre ha de ser probada en juicio, cuando se cite a falta de ley escrita. La multiplicidad y la particularidad de las costumbres, y la propia dificultad de conocerlas, salvo convivir en el medio, aconsejan tal decisión.
    El art. 17 del Cód. Civ. arg. expresa: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino en cuanto las leyes se refieren a ellos". En el art. que precede al cit. es donde mejor se establece la orientación sobre la materia: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes * análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". De manera que, para el codificador argentino, la costumbre no es fuente de derecho, al omitir un precepto análogo al que hemos reproducido del Cód. Civ. esp. (art. 69). El codificador argentino se refiere a la costumbre en el art. 1.627, ál expresar: "El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros." (v. también los arts. 1.504, 1.632, 2.268, 2.285, 2.631, 2.873.) El inc. II de las disposiciones del título preliminar del Cód. de Com. arg. expresa: "En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia, del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes". Y el inc. V expresa: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".
    Por último, cabe consignar que la costumbre en Derecho Penal carece de eficacia frente a las reglas escritas.
    En Derecho Laboral, la importancia de la costumbre es mayor que en otras ramas del Derecho, al punto de haber establecido el art. 24 del "Libro del Trabajo", del nuevo Cód. Civ. italiano que: "A falta de disposiciones de ley y de contrato colectivo, se aplican los usos. Con todo, los usos más favorables a los trabajadores prevalecen sobre las normas de la ley. Los usos no prevalecen sobre los contratos individuales de trabajo", (v. FUENTES DEL DERECHO, LEY, USO.) (56, 185, 186, 187, 188, 243, 244, 245, 247, 248, 249, 251, 254, 1.303, 1.412, 1.730, 1.828, 1.829, 1.830, 1.831, 2.197, 2.461, 2.462, 2.463, 2.604, 2.643, 2.644, 2.725, 2.896, 3.195, 3.209, 3.709, 3.995, 4.217, 4.361, 4.757, 5.121, 5.212, 5.740, 5.916, 5.990, 6.007, 6.060, 6.061, 6.062, 6.232, 6.243, 6.347, 6.582, 6.583.)

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