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30) Que, en tal sentido, no puede dejar de considerar se que la conducta de la madre de la niña en la emergencia, no sólo no aparece manifiestamente reprochable, sino que se inserta en un contexto en que no cabe presumir una potestad exclusiva del padre para decidir la residencia de la menor, en un momento en que ambos progenitores ejercían su custodia en forma conjunta.

En primer lugar, porque ante la separación de los padres, opera como necesaria consecuencia que los hijos quedan en poder de uno u otro de los progenitores, sin que esa circunstancia, que es un hecho irremediable e insuperable, pueda ser considerada en principio como ilegítima.

En segundo término, como mero ejemplo de que la facultad ejercida no es una conducta en si misma reprochable para la legislación argentina, -dado que es aplicable la ley canadiense- y si debiera juzgarse según su contenido, cuando ambos progenitores comparten la patria potestad, el menor no puede salir del país sin la autorización de ambos (art. 264, quater, inc. 4° del Código Civil), y si uno de los padres no diera su consentimiento, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar (art. cit. in fine). Antes del dictado de una resolución en tal sentido, —en principio no podría calificar se como ilícita la conducta de ninguno de los padres. A esa evaluación no habría de resultar ajena —en un caso comoel sub examine-la pauta prevista en el art. 206 del Código Civil, que establ ece que en caso de separación, los menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. No hay, pues, ante la falta de conocimientodelaley aplicable ni siquiera indicios de que el comportamientodela madre pudiera ser manifiestamente reprochable máximeante una niña quetenía tres años cuando se produjeron los hechos. Convieneresaltar que el debate acerca del discernimiento de la patria potestad en favor del padre —seguido ante el tribunal de Ontario- aparece en el caso como la consecuencia de un conflicto que llevó al matrimonioa una separación de hecho, y que el desacuerdo que motiva el pedidoderestitución constituye un hecho enmarcado en ese contexto, pero anterior en el tiempo y susceptibledel tratamiento previsto en el citadoart. 264 quater del Código Civil para la legislación argentina.

31) Que, en condusión, no hay requerimiento de entrega de la menor por parte de autoridad extranjera, que la actuación de ésta se limita a poner en conocimiento del gobierno argentino la denuncia del

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Año: 1995, CSJN Fallos: 318:1300 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-318/pagina-1300