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ARTICULO 762.-Individualización. La obligación de dar es de género si recae sobre cosas determinadas sólo por su especie y cantidad.
Las cosas debidas en una obligación de género deben ser individualizadas. La elección corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la convención de las partes. La elección debe recaer sobre cosa de calidad media, y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad expresa o tácita.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código Civil las obligaciones de género se encuentran legisladas en los arts. 601 a 605. Allí se llaman: "obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles".
Considero preferible esta última denominación porque explica mejor la clase y tipo de calificación conforme a la determinación de la prestación. Ya que en su contenido se trata de cosas que por pertenecer a un género se concretan en su especie. Por ejemplo: la entrega de un caballo alazán, pertenece al género "caballo", pero su especie es "alazán". De allí que la obligación es incierta en cuanto a la especie pero no fungible con respecto al género (1) .
Para su cumplimiento deben ser individualizadas mediante una elección, efecto imprescindible para conocer cuáles son los objetos de la especie y el género que serán entregados al acreedor (2) .
Según el art. 601 del Cód. Civil que coincide con el art. 762 del Proyecto, la facultad de elegir le corresponde al deudor (3) .
Por su parte el art. 602, dispone que, cuando la elección le corresponde al deudor, no puede hacerlo sobre cosas de la peor calidad, y por otra parte, cuando es facultad del acreedor está impedido de hacerlo sobre cosas de la mejor calidad. Es por ello que se ha considerado siempre que la individualización debe ser sobre cosas de calidad media (4) .
Fuentes: Art. 733 proyecto de la Comisión creada por el dec. 468/1992. Art.
708 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Concepto El proyecto utiliza la denominación de "obligaciones de género" tal como se conocían en el Derecho romano, y se las difunde de manera corriente (5) .
2. Elección Al igual que lo que dispone el Código Civil, la nueva norma indica que, en principio, la elección le corresponde al deudor quién individualizará los objetos a prestar.
Por acuerdo de las partes y, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, es posible convenir que se el acreedor el legitimado para la elección.
La forma de la elección se juzga por los principios generales, ya que se hará según la forma de exteriorizar la voluntad: expresa o tácita (6) .
3. Calidad media Salvando algunos inconvenientes que tiene el Código Civil en la interpretación del art. 602, el nuevo código dispone que los objetos a elegir deben ser de "calidad media". De todos modos la cuestión no queda zanjada en su totalidad, y siguiendo algunos buenos consejos, sería conveniente que el juzgador para llegar a buen puerto tomara en cuenta: el precio o contraprestación, las condiciones personales de los contratantes, y las demás circunstancias que rodean al vínculo contractual (7) .
Notas 1. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 135, nro. 847. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 508, nro. 1050. Hernández Gil, Der. de oblig. , cit., p. 131. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 353, nro. 287.
2. Busso, Cód. civ. coment., cit., t. IV, p. 179. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 357, nro. 398 a).Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 464. Puig Brutau , Fundamentos, cit., t. I, v.II, p. 237. Lafaille, Trat. Oblig.,cit., t. II, p. 137, nro. 1022.
3. Busso, Cód. civ. coment., cit., p. 181. Reyna, Carlos, " Coment. art. 601", en Trigo Represas - Compgnucci de Caso, Cód. civ. coment. Obligaciones, cit., t. I, p. 417. Boffi Boggero, Trat. de las oblig. , cit., t. II, p. 341. Calvo Costa, Der. de las oblig. , cit., p. 301. Colmo, De las oblig. , cit., p. 279, nro. 402.
4. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. II, p. 161, nro. 691. Bibiloni, Antonio, Anteproyecto de Código Civil, t. II, Valerio Abeledo, Bs. As., 1929, p. 98. Lafaille, Trat. de las oblig., cit., t. II, p. 137, nro. 1022. Llambías,Trat. Oblig., cit., t. II-A, p. 140, nro. 851.
5. Bonfante , Instituciones de Derecho romano , cit., p. 381, nro. 119.
6. Si bien el Proyecto no lo aclara, es posible señalar que la forma de la elección mediante manifestación de la voluntad debe ser: manifestación "recepticia", o bien por "aceptación del acreedor", o bien por "entrega de la cosa". Colmo, De las oblig. , cit., p. 279, nro. 402. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit, t. II, p. 164, nro. 697.
7. Galli en Salvat - Galli, Trat. Oblig., en gral ., cit., t. I, p. 358, nro. 359. Rezzónico, Est. de las oblig., cit., t. I, p. 464.
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