Art. 2208 del Codigo Civil y Comercial


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    Forma del contrato constitutivo. La hipoteca se constituye por escritura pública excepto expresa disposición legal en contrario. La aceptación del acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la registración.

    I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

    El precepto consagra dos aspectos relevantes del derecho hipotecario como son, por un lado la forma del contrato que le da origen que debe ser la escritura pública, salvo disposición legal expresa en contrario (lo que coincide con lo dispuesto por el art. 3128del Cód. Civil). Por otro lado, se considera de manera expresa la posibilidad de que el contrato hipotecario sea celebrado entre ausentes, es decir, en distintos lugares y fechas, exigiéndose en estas circunstancias que se observe la forma antes prescripta tanto en el acto de la oferta, como en el de su aceptación, y que una vez conformado como tal, acceda al Registro de la Propiedad Inmueble para su toma de razón. Este supuesto está considerado en el art. 3130 del Cód. Civil. La fuente de inspiración es el art. 2091 del Proyecto de Código Civil de 1998 (para la forma del contrato hipotecario).

    II. COMENTARIO

    1. La forma del contrato hipotecario Se prescribe la escritura pública para exteriorizar el contrato hipotecario como forma impuesta solemne relativa (conf. arts. 969, 1107 y 1018). Esto es: se trata de un acto en el cual la ley ha impuesto una formalidad específica para su celebración, pero su incumplimiento no acarrea la invalidez del acto, sino su conversión material, en otro distinto, por el cual las partes involucradas se ven obligadas a observar la solemnidad inicialmente dispuesta (y omitida en el caso concreto). Es decir que del acto consumado, se desprende como consecuencia propia, la obligación de acatar la forma exigida (conf. art. 285). Por consiguiente, incumplida la forma dispuesta (v.gr. el acuerdo celebrado por instrumento privado, designado por muchos autores como "promesa" de hipoteca, por acta judicial o por acto administrativo en un expediente determinado), la consecuencia no es la nulidad del contrato sino su mutación material en otro acto por el cual las partes quedan conminadas a elevar a escritura pública el acuerdo precedente. Cabe destacar que la escritura pública, como forma legalmente impuesta, lo es solamente para el contrato hipotecario, pero nada obsta a que la obligación a la que el mismo accede se haya documentado de manera previa, bajo otra formalidad (verbal o por instrumento privado). La única exigencia a cumplir, por el recaudo de la accesoriedad será la mención de la obligación de base en el acto de constitución de la hipoteca. De aquí se concluye, entonces, que la misma escritura pública que contiene el gravamen, puede receptar a la obligación así asegurada, o que los ambos consten en documentos separados, aunque el primero siempre deberá revestir la forma notarial indicada. 1.1. Las excepciones a la forma notarial dispuesta El artículo en análisis repara también en la posibilidad que el contrato hipotecario revista una forma distinta de la notarial. Esto sucede cuando los gravámenes hipotecarios se constituyen ante los oficiales públicos titulares y adscriptos de las Escribanías de Gobierno de las distintas jurisdicciones (v.gr. garantías concedidas para la adquisición de viviendas sociales, operatorias con inmuebles del Estado, etc.). Estos funcionarios integran los estamentos de la Administración Pública, y por tanto, son oficiales públicos administrativos pero no notarios. De aquí que el resultado de su actuación sea un instrumento público de esa naturaleza (administrativo), pero no de corte notarial (escritura pública). Otro tanto sucedería se la operatoria hipotecaria se celebrara ante los cónsules argentinos destacados en el extranjero, respecto de inmuebles ubicados en la República Argentina, dado que dichos funcionarios tienen una competencia material equivalente a la de los notarios. Respecto de las hipotecas constituidas bajo la forma de instrumento público judicial, ello solamente es procedente cuando se está ante gravámenes pactados en subasta pública, como medio de asegurar el pago del saldo del precio de la adquisición. Ello así, en la medida que por expresa disposición judicial el inmueble salga a la venta en tales condiciones. En este caso, las propias actuaciones judiciales relacionarán lo referente a la adquisición de la propiedad del inmueble, como así también la hipoteca pactada. 2. El contrato hipotecario entre ausentes Como todo contrato, es menester para su perfeccionamiento el consentimiento de todas y cada una de las partes interesadas, lo que se puede verificar en el mismo (contrato entre presentes) o distinto momento (contrato entre ausentes). En este último caso, la génesis de la garantía se bifurca en dos etapas, como son la oferta de la hipoteca, emanada del constituyente del gravamen (por regla el propietario del inmueble), y su posterior aceptación, por el acreedor, debiendo cada uno de estos actos unilaterales revestir la forma tasada por la ley que antes se consideró. Cabe destacar que en estas lides, antes de recabar la aceptación del acreedor hipotecario se solicitarán los certificados registrales con reserva de prioridad que disponen los arts. 23 y siguientes de la ley 17.801, de modo de verificar que no pesen sobre el inmueble gravámenes o restricciones que puedan postergar los derechos del acreedor hipotecario ni anotaciones personales por el constituyente del gravamen que le impidan disponer jurídicamente de los bienes que integran su patrimonio.

    III. JURISPRUDENCIA

    1. La forma del contrato hipotecario 1.1. En la constitución de hipoteca, la omisión de la forma priva al acto de sus efectos propios pero engendra una obligación de hacer, consistente en el otorgamiento de la forma prescripta, no jugando la nulidad que sancionan los arts. 976 y 977 Cód Civil (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 1a, 9/12/1992, JA, 1993III-134). 1.2. La constitución de hipoteca por el saldo de precio de un inmueble adquirido en subasta pública se encuadra en la excepción a la regla de la escritura pública consagrada en el art. 3128 Cód. Civil (CCiv. y Com. Rosario, sala I, 14/2/1996, JA, 1999-I-513). 1.3. La constitución por el juez de una hipoteca destinada a garantizar un acuerdo logrado en un concurso comercial no es figura en ningún modo, viciosa, porque el Cód. Civil art. 3128 concibe la constitución de hipoteca por documentos distintos de la escritura pública, lo que hace oportuno recordar la enorme riqueza que el derecho ofrece a quienes sepan buscarla, de modo que los caminos infrecuentes son de tanta legitimidad y generalmente más económicos que aquellos por los cuales transitan las personas inexpertas (CNCom., sala D, 22/12/1980, Lexis N° 11/27963). 2. El contrato hipotecario celebrado entre ausentes No hay dudas que la hipoteca puede ser constituida por un tercero, pero tampoco las hay para que dicho contrato se encuentre concluido es menester la aceptación del acreedor, de lo contrario le falta un requisito que impide su ejecución y si antes de producirse dicha aceptación, el tercero se retracta, el contrato no se formaliza ya que no hay concurrencia de voluntades, elemento básico para su existencia (CCiv. y Com. Tucumán, sala 2a, 12/11/1994, Lexis N° 25/15480).

    Comentario Infojus del Art. 2208 del C.C.C.N

    El articulo-2208, se relaciona con el/los artículo/s antiguamente en el Código Civil Velezano
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    Artículo actualizado vigente de la Republica Argentina
    Fecha de vigencia: apartir del 1 de Agosto del Año 2015
    Fuente de información: infojus: Fuente: Infojus Codigo Comentado
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