Art. 1711 del Codigo Civil y Comercial


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    Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

    I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

    En el código de Vélez las acciones preventivas prácticamente no existían. Un ejemplo era la cautio damni infecti del art. 1132. El codificador cordobés decía: " La admisión de una acción preventiva en esta materia, da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria " y que en todo casos, los vecinos preocupados por la potencial ruina de un edificio deben acudir a las municipalidades para que ejerzan su poder de policía. La ley 17.711 cambió totalmente el panorama, a tal punto, que si bien no derogó expresamente el mencionado art. 1132, la doctrina lo consideraba tácitamente sin vigor, por el segundo párrafo agregado al 2499: " quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares " . Si bien en su origen estuvo pensado para los daños que se pudieran sufrir en edificios, la mención " otra cosa " llevó a que la doctrina y la jurisprudencia lo hicieran extensivo a todas aquellas situaciones en las cuales se pudieran sufrir daños, como por ejemplo daños al medio ambiente. Fuentes del nuevo código: el proyecto de 1998 contenía una disposición en el 1586 que facultaba a los jueces para tomar medidas a fin de evitar el daño futuro.

    II. Comentario

    1. Reconocimiento expreso de la función preventiva Este artículo es una concreción del principio general del art. 1708 que establece que en la Argentina la responsabilidad civil tiene tres funciones: indemnizatoria, preventiva y sancionatoria. Lo que se hace en este artículo es reglamentar la forma de plantear la prevención en un caso concreto. 2. Requisito previo: acción u omisión antijurídica El requisito básico para poder pedir la protección preventiva es que se trate de una acción u omisión antijurídica. Es correcto que así sea, sin embargo surgen algunas dudas, porque este código no exige un momento previo de antijuridicidad en la conducta para indemnizar, sino que basta con que la acción haya causado un daño para que sea antijurídica. Es la recepción en nuestro derecho de la teoría italiana del daño injusto, como expresamente se reconoce en los fundamentos, aunque para evitar los problemas que suscita en aquel país esta teoría, se opta por llamarlo " daño no justificado " . ¿Cuál es la razón que lleva a que para indemnizar no se exija un momento previo de antijuridicidad en la conducta, que baste con el daño no justificado, y que por otro lado sí se la requiera para la procedencia de la acción preventiva? Dos respuestas son posibles. La primera es que es imposible prescindir de la antijuridicidad en materia de responsabilidad civil y que el verdadero pensamiento de los autores de la comisión es éste y no el del art. 1717. No es una explicación del todo satisfactoria. Es preferible sostener que si bien la compensación puede ser posible interpretando que todo daño es injusto si no está justificado, en materia de prevención es todo lo contrario. Mientras una persona no cause un daño, la regla es la libertad de actuación, por lo que sólo puede restringírsela si se invoca la transgresión normativa. Es por otro lado la única forma de justificar la actuación preventiva frente a un acto omisivo. Solo puede ser antijurídica una omisión si existe un deber legal de actuar para prevenir el daño. Esa antijuridicidad no tiene que ser formal, sino comprensiva del ordenamiento jurídico todo. Es decir, que allí donde exista un deber de actuación, impuesto por la ley, reglamento, tratado internacional o por una tendencia jurisprudencial, se podrá plantear la acción preventiva. 3. Requisito de peligro de daño No solo debe existir antijuridicidad, sino que también debe demostrarse que la acción u omisión hace previsible la producción de un daño. Esta previsibilidad se juzga en abstracto, teniendo en cuenta lo que es previsible para un hombre medio, sin dejar de lado las particulares circunstancias. Así este artículo debe ser relacionado con el 1725: cuanto mayor sea el conocimiento de las cosas, mayor será el deber de actuar. La regulación es sumamente amplia. No es sólo para casos de producción de un daño, que puede ser el caso normal, sino también para aquellos en los cuales se pide el cese de acto dañoso o se trata de impedir su agravación. 3.1. La acción de cese de continuación del daño La norma permite interponer la acción preventiva para impedir la " continuación " del daño. Es una acción de cesación que tendrá lugar en todos aquellos casos en los cuales el daño ya se ha producido, pero la conducta es continuada y se pide su cese. En una enumeración enunciativa, pueden citarse ejemplos las siguientes acciones de cesación de daños producidos por: a) acto abusivo, (art. 10 3° párr. Cód. Civil) b) acto discriminatorio, art. 1, ley 23.592, c) acto contaminante, (art. 28, ley 25.675), d) acto que perturba a los vecinos más allá de lo tolerable, art. 1973, 2° párr., e) actos violatorios al régimen de propiedad horizontal (art. 2069, Cód. Civil), f) acto violatorio de la intimidad (art. 1770). Estas acciones son imprescriptibles e independientes de las acciones indemnizatorias, porque suponen conductas continuadas. De lo contrario habría que admitir que el paso del tiempo puede purgar la discriminación, la depredación al medio ambiente o la exposición de la vida íntima. 3.2. La acción de cese de agravamiento La acción de cesación del daño normalmente estará comprendida en las acciones de cese de continuación o de agravamiento. Pero pueden existir casos en los cuales el daño ya se haya producido y sea irreversible, o bien que no se trate de una conducta continuada que se mantiene con el tiempo. El caso previsto en la norma es el del daño ya producido, por un hecho único, pero que incluso puede llegar a ser peor. Si no estuviera prevista la posibilidad de iniciar la acción de cese de agravamiento bien podría ser que a la víctima le dijeran que debió directamente plantear la acción indemnizatoria. También puede ser útil la acción de cese de agravamiento para aquellos casos en los cuales la acción de daños ha prescripto o ha sido pagado. La acción de cese del agravamiento, que tiene un objeto distinto, no está alcanzada, en principio, por la prescripción liberatoria. 4. Inexigibilidad de factores de atribución No se exige al peticionante demostrar que la posibilidad de sufrir un daño es imputable a alguien por culpa o por riesgo. Ningún factor de atribución es exigible. La antijuridicidad es lo único que se requiere ser probado. Y como es posible que un acto sea antijurídico sin que sea imputable, es correcto que se no exija la concurrencia de un factor de atribución. Por otro lado, lo que la ley busca es que la prevención sea rápida y eficaz. Exigir la demostración de la culpa de alguien, llevaría en muchos casos a la esterilización de las buenas intenciones del remedio propuesto. Si el peticionante es arriesgado responderá, como en todos los casos, por el abuso en la medida cautelar solicitada. Por otro lado, el Juez aplicará el código de rito y exigirá la correspondiente contracautela, con lo que se despeja bastante el riesgo de acciones preventivas aventuradas. La ley no exige que se demuestre el factor de atribución, lo que no quiere decir que no pueda probarlo sumariamente el interesado, si es que está a su alcance hacerlo.

    III. Jurisprudencia

    1. Cabe hacer lugar parcialmente a la acción de amparo incoada contra la sociedad que explota una planta industrial a fin de que se realice en ella una investigación sobre la calidad y condiciones de los materiales que se utilizaron para construirla, pues, si bien se encuentra acreditado que los demandados no resultan directamente responsables por la pérdida de gas que originara la presente demanda, el defecto en la construcción estaba y la falla se produjo, con lo cual resulta fundado el temor de la población de que eventos como el ocurrido se reiteren y puedan provocar daños ambientales ( C1a Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 29/3/2007, LLBA, 2007 (setiembre), 911). 2. Acreditado el daño existente en la vivienda del actor a raíz de filtraciones en cañerías ubicadas en un conducto común del edificio y que además existe un potencial daño a la salud de quienes habiten en el inmueble, corresponde admitir la acción de daño temido por aquél incoada contra el consorcio de propietarios y en consecuencia ordenar a éste a que en un plazo determinado realice los trabajos necesarios para evitar daños en la propiedad y la persona de la actora (CCiv. y Com. Jujuy, sala II, 9/9/2011, LLNOA, 2011 (diciembre), 1232).

    Comentario Infojus del Art. 1711 del C.C.C.N

    El articulo-1711, se relaciona con el/los artículo/s antiguamente en el Código Civil Velezano
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    Artículo actualizado vigente de la Republica Argentina
    Fecha de vigencia: apartir del 1 de Agosto del Año 2015
    Fuente de información: infojus: Fuente: Infojus Codigo Comentado
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